Hoe de politie de wet overtreedt (en ermee wegkomt)

Op 31 oktober 2019 hield de politie haar derde innovatiecongres op een voormalig industrieterrein aan het Amsterdam-Rijnkanaal.

Het thema: Crossing Borders. De felgekleurde uitnodiging belooft een samenkomst die ‘over de grenzen van het voorstelbare, het ethische of het morele’ heen kijkt.

Die woorden riepen veel vragen bij ons op. Wat zijn die grenzen dan, waar de politie overheen wil kijken? Wat mag de politie allemaal doen? Wat gebeurt er als de politie zelf de wet overtreedt?

De afgelopen maanden spraken we met hoogleraren, advocaten en medewerkers van het ministerie van Justitie en Veiligheid en de Raad voor de rechtspraak. We lazen rapporten van de Inspectie Justitie en Veiligheid en het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC), vonnissen van de Hoge Raad en gerechtshoven, onderzoeken van academici, advocaten en activisten. We analyseerden jaarverslagen van de politie, artikelen uit de Wetboeken van Strafrecht en Strafvordering en lesmethodes van de Politieacademie.

Uit al die onderzoeken en gesprekken blijkt dat de politie de laatste jaren stelselmatig de grenzen van haar bevoegdheden opzoekt – en regelmatig overschrijdt. En als zo’n overschrijding wordt vastgesteld, volgen er nauwelijks consequenties. Voor de politie betekent dit een grote mate van vrijheid om de grenzen van de wet verder op te zoeken.

Volgens hoogleraar empirisch-juridische studies Marijke Malsch van de Open Universiteit zitten er grote risico’s aan als het toezicht op de politie tekortschiet. ‘Ik ben bang voor een zichzelf versterkend effect. Als er niemand is die de politie corrigeert, bestaat de kans dat de politie zo doorgaat.’ Rechtsgeleerde Reindert Kuiper spreekt zelfs van een ‘recidiverende overheid’.^*

Wat is hier aan de hand?

De politie wil meer vrijheid, en zoekt die actief op

De politie mag al heel veel, maar zou graag nog meer bevoegdheden krijgen. Daar is ze open over. In oktober zei korpschef Erik Akerboom in een interview op Radio 1 dat de politie de mogelijkheid moet krijgen om de privacywetgeving ‘soms opzij te zetten’.

Door digitalisering bereikt de politie ‘de grenzen van het voorstelbare, het ethische of het morele’ eerder dan voorheen

Nu zoekt de politie die grenzen ook al voortdurend op. De politie maakt sinds kort foto’s van automobilisten die achter het stuur bellen.^* De gemeente Rotterdam wil experimenteren met ‘persoonsgericht preventief fouilleren’.^* Laatst bleek dat de politie gezichtsfoto’s van 1,3 miljoen Nederlanders bewaart.^*

Ophef. Ophef. Ophef.

De politie in Roermond kondigde in september 2018 aan dat ze de gegevens die worden geregistreerd met antennes en camera’s langs de openbare weg wil gebruiken om te voorspellen wie een zakkenroller is.^* De politie zag de mogelijkheid om ‘gebeurtenissen in de nabije toekomst te voorspellen’ en daarop ‘proactief te acteren’. Mensen aanhouden voordat ze, misschien, iets strafbaars doen.

Weer ophef.

En er zijn inmiddels 200.000 beveiligingscamera’s aangemeld door de campagne ‘Excellent cameratoezicht’. Bedrijven kunnen de kwaliteit van hun camerabeelden door het ministerie van Justitie laten beoordelen, maar daar staat tegenover dat die beelden automatisch in een databank van het ministerie terechtkomen.^*

Ophef. Want opnieuw zocht de politie de grenzen van ‘het onvoorstelbare, het ethische of het morele’ op.

Digitalisering heeft daar veel invloed op gehad – en de wet is daar onvoldoende op aangepast. ‘Als je twintig jaar geleden iemand in de gaten wilde houden, moest je diegene een week of vier stelselmatig observeren’, zegt onderzoeker Rejo Zenger van digitaleburgerrechtenbeweging Bits of Freedom. ‘Nu zou, even gechargeerd, één verzoek bij Facebook volstaan om iemands sociale netwerk in kaart te kunnen brengen. Daar wordt geen rekening mee gehouden in de wetgeving.’

Hij maakt een vergelijking tussen het doorzoeken van een huis en een smartphone. ‘Een huiszoeking is één moment; er lopen tien politiemensen door je huis. Als de politie op jouw telefoon kijkt om de gegevens op je telefoon te doorzoeken, kan dat ongemerkt, vier weken achter elkaar of nog langer.’

Door digitalisering bereikt de politie ‘de grenzen van het voorstelbare, het ethische of het morele’ dus eerder dan voorheen.

Vooruit, die tekst op de flyer voor dat innovatiecongres van de politie was ‘ongelukkig gekozen’, gaf een woordvoerder een paar weken na het innovatiecongres toe. Om daar vervolgens toch aan toe te voegen: ‘Als je wilt innoveren, en echt het werk anders wilt inrichten en aanpakken, is het van belang om grenzen op te zoeken.’

De politie overtreedt de Wet politiegegevens

Maar de politie zoekt de grenzen van de wet niet alleen op. Ze overtreedt die ook.

Sinds de Wet politiegegevens (Wpg) in 2008 in werking trad, heeft de politie de regels geregeld aan haar laars gelapt: bewaartermijnen werden overschreden, gegevens bleken toegankelijk voor onbevoegden, de verslaglegging van wat er met al die gevoelige data gebeurt was onvoldoende.

In 2012 bleek dat de politie meer dan de helft van de hoofdlijnen in de Wet politiegegevens niet volgde. Drie jaar later wees een nieuwe controle uit dat de politie ‘niet of niet geheel voldoet aan de Wpg’.^* En ook dit jaar zullen agenten naar verwachting ‘nog niet volledig de Wpg naleven’.^*

Regelmatig gaat de politie ook de fout in met het Centraal Informatiepunt Onderzoek Telecommunicatie (CIOT). Dit beheert een database waar Nederlandse telecomproviders de namen, adressen en telefoonnummers van hun klanten in bewaren, zodat onder meer de politie erin kan grasduinen. In 2018 deden agenten dat twee miljoen keer.^*

Vorige zomer meldde minister Ferdinand Grapperhaus (Justitie en Veiligheid, CDA) aan de Tweede Kamer dat de CIOT-database kampte met ‘administratieve onjuistheden en onvolledigheden’ en dat er wat betreft toegang tot de gegevens ‘op een aantal punten nog niet volledig wordt voldaan aan de regelgeving’. Voor agenten die vertrekken bij de politie of die een andere functie krijgen, wordt bijvoorbeeld niet ‘actief de toegang beëindigd’ tot de database.

‘De politie is een veelpleger’, concludeert Zenger van Bits of Freedom. Doordat de politie de grenzen van de wet opzoekt en technologie ervoor zorgt dat de politie veel meer kan, is het belangrijk dat iemand de politie controleert. Op veelplegers kun je maar beter toezicht houden.

Maar dat toezicht laat te wensen over.

Toestemming vragen? Lang niet altijd

In 2015 plaatst de politie een ‘peilbaken’ – ouderwets taalgebruik voor een gps-tracker – op de Fiat Bravo van een verdachte die niet over een geldig rijbewijs beschikte. Een agent hield de man al een tijdje in de gaten, maar vond het opvallend dat diens auto lang niet altijd op de oprit van zijn woning te vinden was. Met de gps-zender hoopten ze hem te betrappen op het moment dat zijn auto in beweging kwam.

De agenten beroepen zich op artikel 3 van de Politiewet. Die wet is bedoeld om de politie op eigen initiatief de openbare orde te laten handhaven. Volgens critici gebruikt de politie dat artikel nogal eens om geen toestemming van een officier van justitie of rechter-commissaris te hoeven vragen voor opsporingsbevoegdheden.

Opsporing die verder gaat dan de Politiewet wordt namelijk geregeld door het Wetboek van Strafvordering. Voor ‘lichtere’ bevoegdheden, zoals inbeslagname van gestolen voorwerpen, moet de politie goedkeuring vragen aan een officier van justitie. Voor bijzondere opsporingsbevoegdheden als een huiszoeking of stelselmatige observatie is toestemming nodig van een officier van justitie of een rechter-commissaris.

Ook voor het plaatsen van een gps-tracker die de communicatie of bewegingen van een verdachte opneemt, is goedkeuring vereist. Het ging in de casus-Peilbaken om stelselmatige observatie, want ‘het was eigenlijk niets meer of minder dan het afposten van een verdacht voertuig’, schreef een politiefunctionaris in een e-mail.

‘Onherstelbaar vormverzuim’, oordeelde het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dan ook over de plaatsing van de gps-tracker. De politie had toestemming moeten vragen.

En wat er toen gebeurde, verbaasde ons.

Justitie knijpt een oogje toe

Als een rechter constateert dat er sprake is van vormverzuim, dus dat de politie de fout in is gegaan, heeft hij vier opties: hij verbindt er geen consequenties aan; het verzuim leidt tot strafvermindering voor de verdachte; het bewijs dat de politie heeft vergaard door de wet te overtreden wordt uitgesloten van de rechtszaak; of de rechter verklaart het OM ‘niet-ontvankelijk’ en de verdachte gaat vrijuit.

De rechter verbond er in dit geval geen consequenties aan.

Weliswaar was er volgens de rechter ‘sprake van een wetsschending met een structureel karakter’, omdat een leidinggevende politiemedewerker termen als ‘project’ en ‘consensus’ had gebruikt in de interne communicatie. Toch werd het bewijs dat met het peilbaken gewonnen was niet naar de prullenmand verwezen. Het verweer van het OM dat ‘het project inmiddels in de koelkast is gezet’ vond het hof een afdoende verklaring.

Kortom: de politie overtrad de wet, de rechter constateerde dat, maar de politie ging vrijuit.

Is het bestraffen van een misdaad niet belangrijker dan de manier waarop het bewijs voor die daad is verzameld? Dat vroeg de Hoge Raad zich hardop af

Daarmee volgde de rechter de uitspraak uit 2011 van de Hoge Raad dat een rechter, zelfs als die vindt dat de politie haar bevoegdheden verkeerd heeft gebruikt, niet per se een straf hoeft op te leggen. Artikel 359a in het Wetboek van Strafvordering noemt het bestraffen van vormverzuim ‘een bevoegdheid en niet een plicht’. Bovendien is de betreffende wet volgens de Raad niet bedoeld om te ‘leiden tot enig voordeel voor de verdachte’.

Is het bestraffen van een misdaad niet belangrijker dan de manier waarop het bewijs voor die daad is verzameld?

Dat vroeg de Hoge Raad zich twee jaar later hardop af. Veelzeggend was ook het commentaar van een lid van de Hoge Raad: ‘Wij helpen ook het OM door niet op elke slak zout te leggen.’^*

Deze uitspraken hebben grote gevolgen voor het Nederlandse recht, stelt onderzoeker Jan-Jaap Oerlemans van de Universiteit Leiden. Volgens hem is de prioriteit nu ‘dat een verdachte van wie bewezen wordt geacht dat hij of zij het misdrijf heeft begaan ook veroordeeld wordt, in plaats van bijvoorbeeld bewijs uit te sluiten met de kans dat zo’n schuldige weer op vrije voeten komt’.

De rechter constateert, en doet weinig

We vroegen ons af hoe vaak het voorkomt dat een rechter oordeelt dat er sprake is van vormverzuim bij de politie, maar dat er geen consequenties aan verbonden zijn.

Het ministerie van Justitie en Veiligheid, het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) en de Raad voor de rechtspraak houden deze cijfers niet bij, blijkt bij navraag. Wel hebben verschillende instanties het idee dat vormverzuim vaker voorkomt dan vroeger.

Toen stuitten we op een interessant onderzoek uit 2017. Strafrechtadvocaten Joost Nan en Dino Bektesevic lazen twee jaar lang alle vonnissen op Rechtspraak.nl en vlooiden deze door op vormverzuim. Ze vonden 264 rechtszaken waarin de verdediging van de verdachte over vormverzuim begon.^*

In slechts 20 procent van de gevallen gaf de rechter de verdediging gelijk, ontdekten de advocaten. In twee derde van die zaken deed de rechter niet meer dan een constatering van vormverzuim, zonder dat dit invloed had op de rechtszaak.

Het onderzoekscentrum van het ministerie constateert dat een hoop mensen in de juridische wereld begrip hebben voor de milde houding van veel rechters

Dertien keer moest het Openbaar Ministerie een deel van het bewijs tegen de verdachte achterwege laten, drie keer kreeg een verdachte strafvermindering, en in nog geen 1 procent van de zaken werd de hele rechtszaak afgeblazen.

We legden het onderzoek voor aan Bert-Jaap Koops, hoogleraar regulering van technologie aan de Universiteit van Tilburg. Hij begrijpt wel dat de politie soms dingen doet die niet mogen. ‘Bij een grootschalig of gruwelijk misdrijf bestaat bij de politie forse tijdsdruk en emotionele druk om snel te handelen.’

Koops: ‘Voor die individuele zaak zou zo’n fout niet uit moeten maken. Je wilt nog steeds dat er veroordeeld wordt. Maar als die individuele zaak elke keer weer terugkomt en dit een patroon wordt, dan moet een keer gezegd worden: dit moet niet kunnen.’

Het WODC, het onderzoekscentrum van het ministerie van Justitie en Veiligheid, constateert echter dat een hoop mensen in de juridische wereld begrip hebben voor de milde houding van veel rechters, ‘omdat het aan het publiek niet meer valt uit te leggen als wetsovertreders vrijkomen door een vormfout van politie en Openbaar Ministerie’.^*

Advocaten blijven vormverzuim aankaarten

Veel minder vaak dan vroeger tikken rechters de politie op de vingers als er vormverzuim is vastgesteld, ziet ook hoogleraar Marijke Malsch van de Open Universiteit.

Advocaten die we spreken, beamen dat. Volgens raadsman Gerard Spong heeft een beroep op vormverzuim ‘geen hoge slagingskans’ en komt bewijsuitsluiting veel minder vaak voor dan vroeger.

Strafpleiter Misja Geeratz voert die verweren nog wel, ‘al is het maar uit principe’. ‘De rechter verbindt zelden een sanctie aan vormverzuim, tenzij de rechtbank zelf bij de neus genomen is. Alleen benadeling van de verdachte is geen reden voor een reactie van de rechter.’

Tjalling van der Goot, werkzaam bij advocatenkantoor Anker & Anker in Leeuwarden, vindt dat zo een verkeerd signaal wordt afgegeven aan de opsporingsdienst. ‘De politie weet immers ook dat fouten zelden gevolgen hebben.’

Strafrechtadvocaat Joost Nan: ‘Als de overheid de verdachte burger wil bestraffen omdat deze de regels heeft overtreden, is het gek dat diezelfde overheid op haar beurt kennelijk niet alle regels hoeft te volgen. Dat wringt toch een beetje.’

Volgens Marijke Malsch treden rechters tegenwoordig vooral op als ‘reddende rechter’. ‘Dat betekent dat de politie fouten maakt, maar dat de rechter daar geen gevolgen aan verbindt. De rechter “redt de zaak”, en de politie, die de fout heeft gemaakt, gaat vrijuit.’

Wat kan er beter?

Hoe kan het toezicht op de politie beter?

Door het toezicht net zo in te richten als bij de geheime diensten, denkt Rejo Zenger van Bits of Freedom. Met andere woorden: zowel controle op de politie vóór haar opsporingswerk – wat de Toetsingscommissie Inzet Bevoegdheden (TIB) doet voor de AIVD en MIVD – als een kritische beoordeling achteraf – à la de Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (CTIVD). Zodat er sprake is van overkoepelend en onafhankelijk toezicht.

Een onafhankelijke commissie kan volgens raadsheer Ybo Buruma uitkomst bieden

Een rechter kijkt naar het handelen van de politie in één opsporingsonderzoek. Daardoor ontbreekt in de rechtszaal een volledig beeld van de gebruikte bevoegdheden, aldus Zenger. ‘De inzet van een [telefoontap] kan in individuele casussen te verdedigen zijn. Maar als je kijkt naar het totaal aantal taps in het geheel van ons opsporingssysteem, dan vinden we dat misschien niet proportioneel. Maar de rechter gaat nooit naar dat geheel kijken.’

De lastige spagaat in het huidige toezicht, stelt raadsheer Ybo Buruma van de Hoge Raad, is dat de primaire taak van de rechter niet het berispen van de politie is, maar het berechten van de verdachte. Een onafhankelijke commissie kan volgens hem uitkomst bieden: ‘Dan kun je strikt kijken naar: wat doet de politie nu eigenlijk? In plaats van dat het vermengd is met de vraag: is de verdachte die hier terechtstaat een boef die gestraft moet worden?’

Het toezicht waar Zenger en Buruma potentie in zien, bestaat al in sommige andere landen, zegt de Leidse onderzoeker Oerlemans. ‘Je kan kijken naar Engeland, waar je de ICO hebt, de Investigatory Powers Commissioner. Die gaat zowel over de inlichtingendiensten als de politie en zelfs bestuursorganen.’

Beter extern toezicht is hoogst noodzakelijk, vindt ook hoogleraar Malsch. ‘Nu wordt het vooral overgelaten aan de politie zelf, aan hun interne processen en het tuchtrecht. Maar we hebben echt geen enkel zicht op hoe goed dat functioneert.’

Maar niet iedereen binnen de politie zit te wachten op meer pottenkijkers. ‘Met toezichtinstanties die onbeperkte bevoegdheden hebben kun je op een gegeven moment een organisatie (...) lamleggen’,^* citeert een WODC-rapport uit 2018 een politiefunctionaris die intern onderzoek doet naar politieagenten die lichte overtredingen begaan.

‘Wat nu zomaar eens kan gebeuren’, vreest deze functionaris, ‘is dat het systeem van registratie nog ingewikkelder gaat worden. Het vierogenprincipe. Dat je je bureaucratie zodanig gaat organiseren om te voorkomen dat er een paperclip zoek gaat raken.’

Wouter Stol, onderzoeker op de Politieacademie en bijzonder hoogleraar politiestudies aan de Open Universiteit, is ook sceptisch over een nieuwe toezichtvorm: ‘Ik voorzie in ieder geval meer bureaucratie en vertraging.’ Bovendien, voegt hij toe: ‘Snelheid betekent nog niet dat je rechtsbeginselen verkwanselt.’

Moeten we dit wel willen?

Belangrijker is dat er sinds enkele jaren een debat bij de politie wordt gevoerd over de inzet van allerlei bevoegdheden, vindt Stol. ‘Daar ben ik oprecht blij mee, die mentaliteitsomslag binnen de politie. Zo van: we proberen het, we weten het niet, maar we hebben het erover met elkaar.’

Hoogleraar Koops ziet ook wel dat de politie intern regelmatig uitgaat van een ‘moreel kompas’. Ofwel: dat agenten ‘niet alleen maar naar de wet kijken, maar ook zelf afwegingen maken, elkaar scherp houden, zich steeds afvragen: moeten we dit wel willen?’

Toch denkt onderzoeker Zenger dat specifiek toezicht op het politieonderzoek, zoals de CTIVD bij de geheime diensten doet, kans van slagen heeft. Een commissie ‘die bijvoorbeeld ook vragen uit het parlement kan beantwoorden. Zo van: joh, doe eens onderzoek naar de rechtmatigheid van dit type bevoegdheid.’

Want als die openheid er niet komt, zegt Koops, ‘krijg je een, nou ja, politiestaat moet je het niet noemen, maar wel een beetje een wildwestsituatie waarin de politie alleen maar [werkt] op basis van wat ze zelf belangrijk vindt.’

Reactie van de politie

Gevraagd naar een reactie op de strekking van dit artikel, verwijst de politie naar een document uit juli 2018. ^* De onderstaande tekst is ‘door iemand van de korpsleiding ondertekend, maar de tekst is namens de gehele politie opgesteld’, licht een woordvoerder toe.

‘Primair stel ik mij op het standpunt dat vraagstukken omtrent het samenstel van rechterlijk, intern en extern toezicht geen plek dienen te krijgen in een Wetboek van Strafvordering en om die reden niet thuishoren in dit traject inzake de modernisering van dit Wetboek. Subsidiair vraag ik aandacht voor het volgende: ik ben met u van mening dat het waken voor de handhaving en uitvoering van wettelijke voorschriften primair behoort te liggen bij de verschillende organisaties in de strafrechtsketen. De politie is een professionele en betrouwbare organisatie en is goed in staat om intern toezicht uit te voeren.’

‘Daarnaast zijn ten aanzien van de politie reeds diverse vormen van extern toezicht ingericht. Bovendien staat de politie in iedere opsporingsonderzoek onder gezag (en daarmee toezicht) van het Openbaar Ministerie en geeft de strafrechter uiteindelijk ook een oordeel over de kwaliteit van het uitgevoerde opsporingsonderzoek. Dit samenstel van intern, extern en rechterlijk toezicht, ook die met betrekking op de samenwerking tussen de verschillende organisaties in de strafrechtketen, is voldoende en behoeft naar mijn mening geen uitbreiding.’

Lees verder: