Wat zijn je grondrechten nog waard tijdens een pandemie? Deze jurist legt het uit

Telt de Grondwet niet als je een pandemie moet bestrijden? 

‘Jawel. Maar de rechten die je normaal hebt, kunnen ten tijde van een grote gezondheidscrisis wat eerder aan de kant worden gezet. Bijvoorbeeld: in de Nederlandse Grondwet staat het recht op bescherming van de integriteit van het menselijk lichaam. Je hebt het recht om te zeggen dat iemand niet aan je lichaam mag komen. Maar dat recht is niet absoluut. Als er een grote ziekte-uitbraak is kan je toch gedwongen worden om in quarantaine te gaan, of je lichaam te laten onderzoeken. Dat staat in de Wet publieke gezondheid. Die geeft dus de mogelijkheid om mensen toch te dwingen.’ 

Die wet komt dan vóór de Grondwet? 

‘Ja. Het grondwettelijke recht kan worden ingeperkt. Maar het recht op lichamelijke integriteit is nog steeds beschermenswaardig. Autoriteiten kunnen niet alles zomaar doen. Overigens werken mensen in dit soort situaties meestal gewoon mee. Maar je hebt in het recht altijd de regel én de individuele casus waarop het recht wordt toegepast. En elke individuele casus is anders. Daarbij wordt het recht geïnterpreteerd, dat gebeurt niet zomaar in het wilde weg. En als je het niet eens bent met een beperking van je recht op lichamelijke integriteit, dan kan je nog steeds naar de rechter stappen. Ook in zo’n uitzonderingssituatie. Dat is in de lagere wetgeving van de Wet publieke gezondheid geregeld.’ 

‘Maar om op je vraag terug te komen. Je kunt de noodtoestand constitutioneel op twee manieren benaderen. Je kunt gedurende de noodtoestand alle rechten tijdelijk opzij schuiven. Er is alleen nog een regel die bepaalt dat we vanaf nu in een noodtoestand zitten, en we hebben een regel die zegt, nu houdt het weer op. Daartussen zit een soort juridisch vacuüm waarin er geen recht is en waarin de machthebbers (de regering) alles kunnen doen om de noodtoestand te bestrijden. Dat heet een state of exception.’

‘In Nederland hebben we gekozen voor de andere benadering. De zogenoemde state of emergency. Dan creëer je speciale regels die alleen van toepassing worden in de noodtoestand. Bij gezondheid wordt in het algemeen, ook in Europa, deze benadering gekozen. Omdat dit soort noodtoestanden vaker voorkomen. In Nederland worden bepaalde artikelen van de Wet publieke gezondheid geactiveerd als er zo’n soort noodtoestand is.’ 

In de noodtoestand worden dingen gedaan die iedereen op dat moment wil, en dat creëert vervolgens de basis voor nieuwe regels

‘Ze zijn allebei een manier om onze rechtsstaat te beschermen. Je wilt namelijk, als de noodtoestand voorbij is, nog wel een rechtsstaat overhebben. De situatie van rechteloosheid mag niet voortduren. Met een state of exception zorg je ervoor dat alle dingen die je in de noodtoestand doet niet terechtkomen in het normale rechtsleven. En bij een state of emergency geldt dat voor de regels die je hebt gebruikt. Er zijn juristen die beweren dat de kans bij deze tweede benadering groter is dat ze gaan lekken, dat ze dus toch terechtkomen in het gewone rechtsleven. Dat heb ik in Europa ook wel gezien. In de noodtoestand worden dingen gedaan die iedereen op dat moment wil, en dat creëert vervolgens de basis voor nieuwe regels.’ 

Kan je daar een voorbeeld van geven? 

‘Het is gebeurd bij de varkensgriep. In Europa heb je nu The Health Security Committee. Er was toen geen enkele institutionele basis voor samenwerking, voor het delen van informatie. Toch kwamen de lidstaten bij elkaar op het niveau van de ministeries, dat is het niveau waarop ook besluiten kunnen worden genomen. Het heeft geleid tot een regime van regelgeving.’  

Eén van de belangrijkste punten blijft de privacy. Hoeveel bevoegdheden krijgt de staat als het gaat om onze privacy? Maak jij je daar zorgen over uit juridisch oogpunt? 

‘De privacy staat onder druk. In Maastricht wordt gebruik gemaakt van artificial intelligence die is gebaseerd op data uit China. Maar de Nederlandse data worden vervolgens eigendom van het Chinese bedrijf dat het systeem aanbiedt. Artificial intelligence wordt gebruikt voor het herkennen van patronen in allerlei data. Daar hebben we op dit moment ten aanzien van gezondheid geen apart juridisch regime over, ook niet in Europa. Juridisch zijn we er nog niet klaar voor, maar het is wel heel handig in een noodtoestand.’ 

We zijn er niet klaar voor, maar we moeten nu handelen?

‘Jazeker. Op het gebied van gegevensbescherming is er in het Europese recht een uitzondering voor volksgezondheid. De gegevens van wie er ziek is, en met wie deze persoon allemaal contact heeft gehad, worden door heel Europa gedeeld. Door alle lidstaten. Die uitzondering staat al een tijdje in de regelgeving en is nu opeens actueel. Europese samenwerking biedt het grote voordeel dat alle instellingen voor volksgezondheid beschikken over al die kennis. Waar zitten de brandhaarden? Met wie hebben de patiënten contact gehad?’ 

In Taiwan is er na de SARS-epidemie (2002) een strategie ontwikkeld die onder andere inhoudt dat burgers tijdens zo’n crisis via hun mobiele telefoon gevolgd worden. Dat schijnt enorm goed te helpen. Maar ben je dan een grens overgegaan? 

‘Ja, zeker weten! Een van de belangrijkste functies van het recht is om macht te binden aan regels. Een noodtoestand breekt die banden weer. Iedereen wil plotseling dat er van alles wordt gedaan. En iedereen vindt dat ook acceptabel. Maar, hebben we na afloop nog dezelfde bescherming als daarvoor? Dat is voor straks de grote opdracht aan de beleidsmakers en de politici. Maar ook voor ons als burgers, om daar alert op te zijn.’

Hoe zorg je ervoor dat alles na de noodtoestand weer hersteld wordt? 

‘Door de regels die wij nu hebben strak te handhaven. We hebben bescherming van persoonsgegevens. We moeten het dus niet toelaten dat daar allerlei uitzonderingen op kunnen worden gemaakt, zeker als het gaat om medische gegevens. Daar moet een regime voor komen en daar moet op juridisch niveau keihard aan gewerkt worden.’ 

Een paar concrete vragen. Heb je recht op informatie over zieke collega’s?

‘Dat gaat ver. Nee, ik vind niet dat je daar recht op hebt. Je moet een afweging maken tussen het publieke belang en het individuele belang. Op dit moment zijn er allerlei maatregelen genomen om de verspreiding te voorkomen. Als een collega weet dat hij ziek is dan is hij waarschijnlijk al in isolatie. Dus wat is jouw belang dan nog om dat te weten?’

Kan de Nederlandse overheid nu providers onder druk zetten om locatiegegevens van abonnees te leveren? 

‘Ik denk dat dat op dit moment wel zou kunnen, door middel van een noodverordening.’ 

Mag de politie tot in de huiskamer komen om regels te handhaven? 

‘In principe heb je natuurlijk het recht op je privéleven. Maar er zijn uitzonderingen. Als je in je huiskamer pakjes cocaïne aan het inpakken bent, dan mag de politie ook binnenkomen. Als nu de afspraak is dat we ervoor moeten zorgen dat we het virus niet verspreiden, dan moet je dat natuurlijk ook binnenshuis niet doen. Dus daar kan de politie een einde aan maken.’ 

Een schrijnende kwestie. Een ouder familielid gaat sterven, waarschijnlijk niet vanwege corona. Maar omdat er niet getest kan worden, mag de familie er niet bij zijn. Alleen heel kort afscheid nemen. Zo luidt het protocol. Hoe sta je daar als jurist tegenover? 

‘In de gezondheidszorg moet telkens de afweging tussen het publieke belang en het individuele belang gemaakt worden. Het recht op toegang tot gezondheidszorg is niet absoluut. Er is altijd een afweging. Iedereen moet toegang hebben, dus we moeten met elkaar delen, en dat kan soms een kwestie van rantsoeneren zijn. De regels zijn er om de andere mensen in het verzorgingstehuis te beschermen. Het gezondheidsrecht zit vol met deze dilemma’s. Dat is ontzettend pijnlijk. Sommige situaties vereisen solidariteit, waarbij je als individu soms het nakijken hebt. Vaak is dat niet eerlijk. En voor de een erger dan voor de ander.’

En dat moet je accepteren?

‘Je mag je verzetten. Je kan altijd naar de rechter.’

Dat is op dit ogenblik lastig omdat de rechtspraak stil ligt. En het gaat om iemand die op sterven ligt.

‘Voor spoedeisende situaties kan je nog steeds naar de rechter op dit moment.’

Maar de rechter zal het gemeenschappelijke belang laten prevaleren boven het individuele belang? 

‘In deze specifieke casus denk ik van wel.’ 

Iemand anders vroeg: Mag een psychiatrisch patiënt van zestien naar huis gestuurd worden als ze besmet is? 

‘Nogmaals, iedereen heeft recht op toegang tot zorg. Als iemand zoals in dit geval naar huis gestuurd wordt, betekent dat dat zij geen zorg meer krijgt. Ik zou zeggen: die persoon moet verzorgd worden en dus overgeplaatst naar een andere situatie waarin zij zowel hulp krijgt voor de besmetting als voor de psychiatrische aandoening.’ 

Mag je een coronatest afdwingen om bij een bevalling te kunnen zijn?

‘Ik denk het niet. Er is schaarste ten aanzien van die testen. Dat betekent dat er een medische inschatting moet worden gemaakt: wie heeft er het meeste recht op? Dan kan de uitkomst zijn dat je die test niet krijgt en dus ook niet bij de bevalling kan zijn als die bevalling in het ziekenhuis plaatsvindt.’ 

Steeds gaat het om dezelfde afweging: publiek versus individueel belang? 

‘Ja, vaak wel. Maar het is niet zo dat het individu het in alle gevallen aflegt tegenover de gemeenschap. Dat is ook het mooie van het recht. Dat is er juist ook om het individu te beschermen tegen de druk van de gemeenschap en alles wat ermee te maken heeft. Er zijn individuele rechten, maar je moet iedere keer die belangenafweging maken.’  

Net zo pijnlijk is de beschikbaarheid van intensive care. Artsen verwachten dat de limiet bereikt wordt en dat ze dan keuzes moeten gaan maken, triage. Dat je besluit sommige patiënten niet op te nemen, anderen wel. Is daar een wettelijke basis voor? 

‘Artsen bepalen met elkaar de professionele standaard. En daarin zijn ze autonoom. Zij stellen vast: dit is zinvolle zorg, dit is wat we kunnen leveren gezien de omstandigheden en deze zorg kunnen we niet leveren. Vergelijk het met mensen bij wie de behandeling met chemotherapie niet langer als zinvol wordt beschouwd. Dan wordt er gezegd: zullen we er mee ophouden?’ 

Je moet vertrouwen op de professionaliteit van de arts? 

‘Er zijn gevallen waarin mensen dan toch naar de rechter gaan om iets af te dwingen. Soms winnen ze, heel vaak ook niet.’ 

Kun je verplicht worden vakantiedagen op te nemen als je minder uren per dag moet werken?

‘Dat doet me denken aan de rijkste man ter wereld, Jeff Bezos, van Amazon. Die beschikt over miljarden. Hij heeft aan medewerkers van zijn supermarktketen gevraagd om vakantiedagen in te leveren. Ik vind dat asociaal. Moreel vind ik dat verwerpelijk.’ 

ING stelt dat annuleringsverzekeringen niet geldig zijn bij deze pandemie. 

‘Dat gaat over het consumentenrecht. Het hangt ervan af wanneer je zo’n annuleringsverzekering heb afgesloten. Kon je op dat moment weten dat corona mogelijk een reden zou zijn dat de reis geannuleerd zou worden? Is dat zelfs misschien waarom je die annuleringsverzekering hebt genomen? Als dat zo is dan heeft ING gelijk. Als je die annuleringsverzekering doorlopend hebt, of je hebt hem afgesloten voordat je redelijkerwijs kon weten dat dit aan de hand zou zijn, dan heeft ING geen gelijk, denk ik. Dan moet je gewoon je geld terugkrijgen.’

Een van de contractpartijen levert een wanprestatie en kan je dan ook niet dwingen om je abonnement te blijven betalen

Er zijn sportscholen die zeggen dat abonnementen niet opgezegd kunnen worden, en dus ook betaald moeten worden. 

‘Ik heb zelf ook zo’n abonnement lopen bij mijn sportschool. Ik laat dat doorlopen, omdat ik weet hoe hard die mensen hebben gewerkt om hun business op te bouwen. Dus ik blijf gewoon betalen. Ik denk wel dat je kunt opzeggen als je geen diensten geleverd krijgt. Zij kunnen niet leveren. Een van de contractpartijen levert in feite een wanprestatie en kan je dan ook niet dwingen om je abonnement te blijven betalen.’ 

Ben jij, als het gaat om gezondheid en het recht op gezondheid, een groot voorstander van samenwerking op Europees niveau? 

‘Niet zomaar. Ik zeg niet volmondig ja. Mensen zeggen zonder er goed over na te denken: laten we alles centraliseren. Alle macht naar Europa! Want hoe raar is het niet dat ze in Zweden nog lekker naar het café gaan en dat de rest van Europa helemaal op slot zit. Hoe kan dat nou? Daar moet Europa iets aan doen! Zeker, het heeft voordelen om op bepaalde punten samen te werken. Denk aan zeldzame ziekten. Het onderzoek en het ontwikkelen van medicijnen zijn dan voordelig want je creëert veel meer kennis.’ 

Dat voordeel is toch onmiskenbaar bij een pandemie?

‘Op onderdelen ja. Maar niet over de volle breedte. De zorgstelsels zijn nog steeds zeer verschillend. Er is een groot verschil in kwaliteit van zorg in de verschillende landen. En in de budgetten voor volksgezondheid en gezondheidszorg. En in de cultuur rondom gezondheid. We hadden het net over een aantal ethische dilemma’s. In sommige landen heb je euthanasie, in andere niet. In sommige landen is er recht op abortus, in andere niet. We zouden echt als een olifant door de porseleinkast gaan als we Europa alle macht zouden geven.’ 

In The Guardian publiceerde je met een paar collega’s over de pijnlijke gevolgen van Brexit. De Britten staan bij de ontwikkeling van vaccins buiten spel. 

‘Het centraal inkopen van pandemische vaccins is een goed idee. Het gaat om heel veel geld. Het creëren van voorraden voor de medische zorg. Beademingsapparatuur, mondkapjes. Allemaal centraal inkopen. En kijk, bij een pandemie is geen sprake van gangbare zorg. Als het gebeurt, is het enorm ingrijpend en heb je veel spullen nodig. Maar het is ook duur om al die spullen te hebben klaarliggen, terwijl je ze niet gebruikt. Het is zinvol om dat gezamenlijk te regelen. Ik ben ook voorstander van Europese samenwerking bij het inkopen van die medicijnen. Dat gaat echt over biljoenen! Europa heeft nu een eigen budget weten te vergaren van ongeveer 50 miljoen. Dat is niks. Er wonen ruim vijfhonderd miljoen mensen in de Europese Unie. Zo’n vaccin kost gemiddeld acht tot tien euro per stuk, en soms moet het wel twee keer worden toegediend. Dus reken maar uit.’

‘De Britten hebben zichzelf buiten dat systeem geplaatst. Ze hebben nu geen toegang meer tot alle informatie die wordt gedeeld in Europa. Of tot de gezamenlijke inkoop van vaccins. Tijdens de varkensgriep kocht een aantal landen alle vaccins op waardoor andere landen niks hadden. Daar is toen een systeem van gezamenlijke inkoop voor bedacht.’

‘Nu heeft de Europese Commissie als handreiking gezegd: als jullie willen, mogen jullie toch nog meedoen. Johnson beweert dat hij die e-mail heeft gemist, dat hij niet wist van de handreiking. Dus stonden wij weer in The Guardian, om aan te tonen dat hij het niet gemist kan hebben omdat er meer aanwijzingen waren dan alleen die ene e-mail.’

Wat is zijn belang om te doen alsof?

‘Op de achtergrond wordt er onderhandeld over de Brexit. Als blijkt dat Johnson Europa nodig heeft, ondermijnt dat zijn onderhandelingspositie. Maar zijn eigen bevolking is bang dat ze achter het net gaan vissen. Dus doet hij alsof hij het aanbod niet heeft gezien.’ 

Van Marion Koopmans begreep ik dat er op wetenschappelijk gebied opeens wereldwijd wordt samengewerkt. Dat moet binnen Europa als het gaat om kennis delen toch ook kunnen? 

‘Ja, dat klopt. Normaal is het zo dat een nieuw medicijn wordt goedgekeurd in een lidstaat en daarna in andere lidstaten. Je kan ook de Europese route volgen via het Europees Medicijnagentschap. Voor pandemische vaccins kan je alleen maar de Europese route nemen. Die voert zelfs langs de Europese Commissie. Er is een speciale route die veel sneller gaat dan normaal. Maar dat is ook spannend. Want dan gebeurt het op basis van veel minder medische gegevens. Voor de goedkeuring van een medicijn wordt een kosten-batenanalyse gedaan. Wat zijn de bijwerkingen van een medicijn en wat levert het medicijn op, bijvoorbeeld aan gezondheidswinst? Bij een vaccin, dat je in miljoenen mensen gaat inspuiten, moeten de bijwerkingen nul zijn. Dat is een enorme verantwoordelijkheid die ligt bij Europa.’

Terwijl de druk opgevoerd wordt, er is haast geboden. 

‘Precies, terwijl er dus minder klinische gegevens zijn over de bijwerkingen zal iemand daar over een aantal maanden of een jaar een knoop over moeten doorhakken. Gelukkig is dat in Europa goed geregeld. Ik heb meer vertrouwen in het Europees Medicijnagentschap, dan in de afzonderlijke lidstaten. De beste mensen zitten daar bij elkaar. Alle expertise om deze afweging goed te maken is gecentraliseerd. Dus dat is goed.’

Landen kunnen noodverordeningen uitvaardigen waarmee je bedrijven de opdracht geeft om bepaalde dingen te gaan maken. Dat is een soort oorlogsrecht

Vorige week dreigde de Amerikaanse president Donald Trump de medische apparatuur die Philips in de VS produceert te gaan confisqueren. Inmiddels wordt de soep alweer minder heet gegeten.

‘Landen kunnen noodverordeningen uitvaardigen waarmee je bedrijven de opdracht geeft om bepaalde dingen te gaan maken. Dat is een soort oorlogsrecht. En je kan bedrijven ook bepaalde vrijheden ontnemen. Maar je ziet dat die oude structuren tegenwoordig niet meer van toepassing zijn. Er wordt nu gewerkt met soft powers. De markt is zo internationaal. Philips heeft hulpmiddelen nodig van buiten de VS om de medische apparatuur te maken. Als die markt dichtgaat, dan kunnen ze niks. Dus er zijn allerlei afhankelijkheden. Daar kunnen overheden gebruik van maken zonder zo’n paardenmiddel in te zetten als noodverordeningen.’ 

En dat is bij Roche in Zwitserland ook gebeurd? 

‘Ja, natuurlijk.’

Dat was een specifieke vraag: kunnen farmaceutische bedrijven verplicht worden hun procedures voor het maken van geneesmiddelen prijs te geven? 

‘Dat moeten ze sowieso doen op het moment dat ze een marketingautorisatie willen hebben. Ze moeten prijsgeven, alle klinische gegevens worden in elk geval gedeeld met het Europees Medicijnagentschap. (En die moet dat vooralsnog geheim houden).’ 

De Israëlische geschiedkundige Yuval Noah Harari pleit voor empowerment van burgers en globale solidariteit. Is dat laatste iets waar je juridisch handen en voeten aan kunt geven?

‘Dit is een van de eerste vragen voor eerstejaars rechtenstudenten: wat komt eerst? De samenleving of het recht? Zorgt het recht ervoor dat wij ons anders gaan gedragen? Of is ons gedrag eigenlijk de basis voor het recht en bestendigt het recht eigenlijk alleen maar de bestaande verhoudingen?’ 

Wat is het goede antwoord? 

‘Het is de kip of het ei. Allebei dus. Het is een wisselwerking. De WHO reguleert solidariteit. In het handvest staat dat we elkaar moeten helpen. We hebben daarnaast allerlei verdragen waarin dat ook staat en dat we een zijn als wereld en als bevolking van de wereld, maar ik denk dat we het recht niet moeten overschatten daarin. Ik denk niet dat we het nu juridisch kunnen afdwingen. Dan heb je afdwingbare regels nodig, en de mogelijkheid om sancties op te leggen, en dat moet je met macht bestendigen. Ik denk wel dat het noodzakelijk is. Dit is waar we heen moeten als wereld, omdat alles zo met elkaar verbonden is. In Nederland hebben we niet voldoende productiemiddelen, we zijn totaal afhankelijk van het buitenland. Het is in ons belang om gehoor te geven aan de vereisten van solidariteit.’ 

De pandemie legt onze fundamentele afhankelijkheid bloot. En dus moeten we die wereldwijde solidariteit ook juridisch handen en voeten geven, dat is noodzakelijk? 

‘We komen in de age of pandemics. Gezien de hoeveelheid mensen op de wereld, de globalisering, de snelheid waarmee we reizen, hoe dicht we bij de dieren leven en hoe snel deze virussen zich aan het muteren zijn, is het van belang dat we dit beter gaan reguleren, ja. Ik denk dat we de Wereldgezondheidsorganisatie veel meer macht gaan geven, en ook veel meer mogelijkheden om landen aan de regels te binden. Op basis van wereldwijde solidariteit moet zo’n internationaal gezelschap financieel ondersteund worden. En er moet een compliance-systeem komen waar landen last van hebben. Als ze zich niet aan de regels houden, komen er sancties.’ 

Ik denk dat we de Wereldgezondheids-organisatie veel meer macht gaan geven, en ook veel meer mogelijkheden om landen aan de regels te binden

Dan staat Nederland er even slecht op, hè? Wij vertikken het om de zuidelijke landen van Europa met geld te steunen. Italië verwijt ons egoïsme.

‘Dat hebben we eerder gezien bij de financiële crisis. Wij doen steeds alsof wij beter zijn want ‘wij betalen wel gewoon onze rekeningen en in de zuidelijke landen is dat niet zo’. Maar op het moment dat de zuidelijke landen hun rekeningen niet meer kunnen betalen en wij ze niet willen helpen, zullen wij daar de nadelen van ondervinden. Solidariteit is in Europa geboden, omdat het echt in ons voordeel is.’ 

Wereldwijd zie je de opkomst van illiberale leiders. Zij zetten zwaar in op nationalisme. Deze pandemie vraagt om totaal ander gedrag. 

‘Er zijn twee mogelijkheden. Of we trekken ons terug op ons eilandje, we proberen de globalisering toch buiten te houden. Sommige ontwikkelingen van voor de coronacrisis waren een reactie op de globalisering, omdat mensen zich daar unheimisch bij voelen – de wereld wordt te groot, laten we het in godsnaam klein houden. De andere mogelijkheid is dat we de verbinding met elkaar aangaan, dat we accepteren dat de wereld nu groter is geworden en dat we ook die complexiteit accepteren. Dat is een enorme uitdaging voor het recht.’ 

Welke kant gaan we op? Ik dacht in eerste instantie: deze pandemie bewijst dat we de kant van globale solidariteit op moeten. Maar vanuit de illiberale leider gedacht zie je een bewijs dat wij ons terug moeten trekken op ons eiland. 

‘Ik denk dat dat niet kan. Ik denk dat het een tijdelijke beweging is, maar dat het onmogelijk is geworden. We hebben een technologische revolutie, landen kunnen zich niet meer op hun eiland terugtrekken. Maar wie zal het zeggen?’

Ten slotte, als het gaat over solidariteit. Wie bewaakt de rechten van vluchtelingen in vluchtelingenkampen? 

‘Ja, dat is echt een verschrikking. Er is een aantal rechtszaken geweest voor het Europese Hof van Justitie en voor het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Dus er zijn organisaties die procederen voor de mensen die daar zitten. Maar niemand waakt op dit moment over de rechten van mensen in vluchtelingenkampen. Ik vind dat echt een van de grootste blamages van onze tijd. En dus is wederom de vraag: wat vermag het recht? In dit soort gevallen zie je: niet altijd alles.’