Het handelsverdrag tussen VS en EU geeft bedrijven onnodig veel macht

Zondag was het schluss, de publieke consultatieronde over investor-state dispute settlement (ISDS) in het Transatlantic Trade and Investment Partnership (TIPP)-verdrag.

De wat?

Het TTIP is het nieuwe handels- en investeringsverdrag tussen de Verenigde Staten en de Europese Unie waar momenteel over onderhandeld wordt. In dat verdrag is ook de mogelijkheid opgenomen voor investeerders om overheden voor een internationaal arbitragetribunaal te slepen bij overtreding van hun verdragsrechten, beter bekend als investor-state dispute settlement (ISDS).

Zo’n arbitragetribunaal kan overheden dwingen compensatie te bieden voor gevoerd beleid. Claims kunnen ingediend worden bij onteigening van fabrieken of olievelden, soms gaat het verder dan dat. Er zijn bijvoorbeeld claims ingediend vanwege het uitbannen van nucleaire energie (Vattenfall versus Duitsland); tabaksregulering (Philip Morris versus Australië; Philip Morris versus Uruguay); het korten van staatsobligatiehouders (Argentinië) en het nationaliseren van financiële instellingen (Ping An versus België).

Het mechanisme is controversieel, omdat het een nogal ondoorzichtige vorm van internationaal recht is die boven de nationale rechtspraak staat. Uitspraken van het arbitragetribunaal zijn bindend en in principe niet aanvechtbaar. ISDS verschuift in feite het politieke risico, het risico dat een investering minder waard wordt door een verandering in de regelgeving, van de investeerder naar de staat.

Er kwam dan ook veel kritiek op de opname van ISDS in investeringsverdrag TTIP. Zoveel kritiek dat de Commissie zich gedwongen zag een publieke consultatieronde te openen en commentaar te vragen op de concepttekst.

Laat de arbiter interpreteren

Een groep van hondertwintig academici legt in haar commentaar op het document de vinger op de zere plek. ‘Aan de ene kant bevat [de concepttekst] felle kritiek op het regime van internationale investeringsarbitrage zoals zij zich over de afgelopen decennia heeft ontwikkeld,’ constateren de auteurs. ‘En toch lijkt de commissie bereid om aan datzelfde arbitrageregime de taak toe te vertrouwen een belangenafweging te maken tussen het recht te reguleren van de overheid en het eigendomsrecht van buitenlandse investeerders.’

Tussen 1972 en 1996 speelden er bij het grootste tribunaal slechts 38 zaken, terwijl er in 2013 alleen al 57 claims werden ingediend

Het arbitragesysteem heeft zich enorm uitgebreid in de afgelopen decennia. Tussen 1972 en 1996 speelden er bij het grootste arbitragetribunaal slechts 38 zaken, terwijl er in 2013 alleen al 57 claims werden ingediend. Dat komt voor een groot deel omdat arbiters in staat zijn gebleken verdragsteksten nogal creatief uit te leggen, waardoor steeds meer soorten claims kansrijk zijn gebleken.

Een voorbeeld: Occidental Petroleum versus Ecuador, de grootste toegewezen investeringsclaim tot nog toe. Het ging hier om het ontbinden van een oliecontract door Ecuador, nadat Occidental Petroleum (Oxy) in strijd met het oliecontract 40 procent van haar productierechten aan een derde bedrijf had verkocht. Het verkopen van productierechten kon volgens het contract bestraft worden met eenzijdige opzegging. Het arbitragetribunaal erkende zelfs dat te verwachten viel dat het contract met Oxy ontbonden zou worden. Kortom, bedrijf overtreedt de lokale wet en overheid voert de lokale wet uit.

Toch moest Ecuador 1,77 miljard dollar betalen aan Oxy, omdat er volgens het tribunaal geen sprake was van ‘fair and equitable treatment.’ Het opzeggen van de overeenkomst, hoewel dit volgens het contract mocht, was een excessieve maatregel, zo oordeelden de arbiters. Dat het tribunaal uitvoeren van wat in een contract staat niet kwalificeert als fair and equitable mag nogal wonderlijk heten.

Claims worden eerder toegelaten

Gus van Harten, professor internationaal privaatrecht aan de universiteit van Toronto, onderzocht in 263 arbitragezaken het aantal ‘expansieve’ en ‘restrictieve’ beslissingen van arbiters. In meer dan 80 procent van hun resoluties over de interpretatie van bepaalde verdragsclausules kozen de arbiters voor een ‘expansieve’ interpretatie. Dat wil zeggen: ze kozen voor een uitleg die ervoor zorgde dat claims eerder werden toegelaten.

80 procent van de investeerders koos voor een uitleg die ervoor zorgde dat claims eerder werden toegelaten

EU-handelscommissaris Karel de Gucht erkent dit probleem. ‘Veel bestaande verdragen gebruiken vage juridische taal die de overeenkomsten kwetsbaar maken voor expansieve interpretaties door arbitragetribunalen,’ zei hij bij het openen van de publieke consultatieronde.

Vreemd genoeg poogt de Europese Commissie dit gebrek echter te helen door opnieuw clausules op te nemen, die sterk afhankelijk zijn van de uitleg door arbiters. Zo heeft de commissie bijvoorbeeld veiligheidshalve in de concepttekst opgenomen dat beleid dat ‘strikt noodzakelijk’ is in exceptionele omstandigheden uitgesloten moet worden van claims. Griekenland moet bijvoorbeeld gewoon bankroet kunnen gaan als dit ‘strikt noodzakelijk’ is, zonder dat dit leidt tot allerhande claims van investeerders.

De vraag is echter: wat is ‘strikt noodzakelijk’? Het kan al snel wat anders betekenen voor een arbiter dan voor de gemiddelde burger. Investeringsarbiters zijn bij wijze van spreken in staat om aan de hand van de Tien Geboden uit te leggen dat het volgens het Oude Testament is toegestaan een offerfeest voor Dionysus te houden, gevolgd door een orgie met de vrouwen van je beide buurmannen.

Er is een veel makkelijkere oplossing, die creatieve interpretaties door arbiters onmogelijk maakt: sluit simpelweg staatsobligaties en andere schuldinstrumenten van de overheid expliciet uit van claims.

Zijn de eigen rechtbanken niet goed genoeg?

Dit is slechts één van de voorbeelden waarbij de commissie te veel overlaat aan de vrije interpretatie van de arbitragetribunalen. Maar eigenlijk is er nog een veel fundamenteler probleem met het verdrag. Want waarom zit er überhaupt ISDS in een investeringsverdrag met de Verenigde Staten?

Traditioneel werd ISDS in investeringsverdragen opgenomen omdat de verwachting bestond dat bijvoorbeeld de rechtbank in Burundi niet onafhankelijk genoeg was om ingewikkelde conflicten tussen staat en investeerder te beslechten. Om zulke rechtsonzekerheid weg te nemen werd middels investeringsverdragen de mogelijkheid geschapen naar een internationaal arbitragetribunaal te stappen.

Maar waarom zou dit in vredesnaam voor de Verenigde Staten en Europa opgaan? Zijn onze rechtbanken opeens niet goed genoeg meer? Er is al meer dan 1,5 biljoen euro in Europa geïnvesteerd door de Verenigde Staten. Investeerders hadden tot nog toe blijkbaar geen problemen met de veronderstelde rechtsonzekerheid.

Er is in Europa al meer dan 1,5 biljoen euro geïnvesteerd door de VS. Investeerders hadden tot nog toe blijkbaar geen problemen met de veronderstelde rechtsonzekerheid

Het investeringshoofdstuk van het TTIP is tevens twijfelachtig, omdat er geen wetenschappelijk bewijs bestaat voor de effectiviteit van investeringsverdragen bij het aantrekken van buitenlandse investeringen. Brazilië heeft bijvoorbeeld geen enkel investeringsverdrag geratificeerd en is toch een van de grootste ontvangers van buitenlandse investeringen in Latijns-Amerika. ‘Collectief beschouwd hebben econometrische analyses geen consistent bewijs kunnen vinden dat investeringsverdragen investeringsbeslissingen beïnvloeden,’ schrijft rechtsprofessor Jason Yackee na een overzicht van de literatuur te hebben gegeven.

In de meeste van deze studies proberen onderzoekers een verband te vinden tussen het aantal afgesloten investeringsverdragen en de stroom van buitenlandse investeringen. Dat is echter een nogal grove methode. Investeringsverdragen verschillen namelijk sterk van elkaar. De meeste investeringsverdragen vóór de jaren negentig bevatten bijvoorbeeld helemaal geen ISDS.

Axel Berger en anderen proberen verschillende onderdelen van investeringsverdragen uit elkaar te halen en hun effect op buitenlandse investeringen te analyseren. Clausules die garanderen dat buitenlandse investeerders dezelfde rechten hebben als binnenlandse hadden een significant effect op de stroom van buitenlandse investeringen. ISDS clausules hadden echter geen enkel effect.

Het is, kortom, niet zo vreemd dat er uit alle hoeken oppositie is tegen het ISDS-mechanisme. Toch lijkt Karel de Gucht vastbesloten ISDS op te nemen in het nieuwe verdrag. ‘Ik betwijfel het,’ antwoordde De Gucht nog, gevraagd of het verdrag ook tot stand kon komen zonder ISDS.

Het is absurd dat we de belangenafweging tussen eigendomsrecht en het recht te reguleren in moderne rechtssystemen als die van de VS en de EU gaan uitbesteden aan arbiters in tribunalen. ISDS is een onnodige laag van investeerdersbescherming, die geen enkele functie dient dan investeerders een nieuw machtsmiddel in handen te geven.