Waarom zelfs dat constitutionele hof geen goed nieuws is

Ik was vast niet de enige die op donderdagochtend 16 mei met een ietwat verhoogde hartslag het hoofdlijnenakkoord op mijn telefoon opende en begon te scrollen. Lees hier het hoofdlijnenakkoord. Wat stond daar nu uiteindelijk in? Iets over trots en vertrouwen en bestaanszekerheid, gevolgd door pittige asielmaatregelen en verdacht weinig over klimaatverandering.

Vooral benieuwd was ik naar de paragraaf over de rechtsstaat. Zouden er tegenover de inhoudelijke – deels rechtsstatelijk dubieuze – plannen ook voorstellen voor verstérking van de rechtsstaat in het akkoord staan? Daags na de verkiezingswinst van de PVV bepleitte ik al dat eventuele coalitie- en oppositiepartijen daarop zouden moeten inzetten. Dat schreef ik in dit opiniestuk voor Trouw.

En ja hoor, het stond er, op pagina 17: een voorstel tot het schrappen van het toetsingsverbod – dat de rechter verbiedt te controleren of wetten in strijd zijn met de Grondwet – en tot invoering van een grondwettelijk oftewel constitutioneel hof. Dat had Pieter Omtzigt (NSC) er toch maar mooi door gekregen.

Mijn opluchting was wel van korte duur. Een nadere blik op aanverwante plannen – evenals de toon van het akkoord in zijn geheel – maakte dat ik ook ging twijfelen: zou zélfs deze rechtsstatelijke versterking niet per definitie positief zijn?

Waarom eigenlijk dat toetsingsverbod?

Eerst: hoe zat het ook alweer met die toetsing en dat hof? Artikel 120 van de Grondwet bepaalt dat de rechter wetten die zijn gemaakt in samenspraak met de Tweede en Eerste Kamer – zoals de coronawet of de Klimaatwet – niet mag toetsen aan de Grondwet. Dat artikel vind je hier. En dat de rechter dus niet kan controleren of die in strijd zijn met de grondrechten die daarin staan. Dat betekent, kortom, dat wanneer jij als burger vindt dat zo’n wet jouw grondrechten schendt, de rechter daar niets mee kan.

Dat wij zo’n toetsingsverbod hebben, is omdat in Nederland van oudsher veel waarde wordt gehecht aan het ‘primaat van de wetgever’: het idee dat de gekozen wetgever – het parlement – beter in staat is om te beoordelen of wetgeving al dan niet in strijd is met de Grondwet dan de niet-verkozen rechter.

Wereldwijd vormen we daarmee nogal een uitzondering. Gelukkig mogen Nederlandse rechters wél toetsen aan de grondrechten uit verdragen zoals het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Maar sinds de coronapandemie en de toeslagenaffaire nam de roep om toetsing aan de ‘eigen’ Grondwet weer toe. In 2022 schreef de regering daarom een hoofdlijnenbrief met daarin concrete plannen voor de invoering van ‘constitutionele toetsing’ Hier staat de hoofdlijnenbrief. – aan de klassieke vrijheidsrechten uit de Grondwet, en door iedere rechter. Die is immers toch al gewend te toetsen aan verdragen.

Er is veel voor die toetsing te zeggen, want op basis van de Grondwet kan de Nederlandse rechter steviger bescherming bieden dan wanneer hij enkel toetst aan verdragen. Het is een stok achter de deur voor een wetgever die zegt de Grondwet serieus te nemen.

De noodzaak om de Grondwet erbij te pakken is toegenomen

De val van het kabinet-Rutte IV bracht deze ontwikkeling tot staan. Dat er nu toch weer een voornemen is, lijkt dan ook goed nieuws. En al helemaal nu de noodzaak om de partijen die aan de macht zijn van ongrondwettelijk handelen te weerhouden, nogal is toegenomen.

Dat dat op korte termijn mogelijk wordt, is echter een illusie. Voor het invoeren van constitutionele toetsing en een constitutioneel hof is een grondwetswijziging nodig, en die valt niet in één regeerperiode te realiseren. Het aanstaande kabinet zal zelf dus geen last hebben van de voorgestelde toetsing (wat natuurlijk geen reden is het dan bij voorbaat maar te laten).

Toetsing van redelijkheid, evenredigheid of proportionaliteit is juist hard nodig om de grondrechten van de burger te beschermen

In de discussie over een constitutioneel hof wordt vaak opgemerkt dat invoering daarvan een risico op ‘gepolitiseerde rechtspraak’ met zich meebrengt. Dat de Verenigde Staten op dit punt ons voorland zouden zijn. Dat zal meevallen: wij hebben geen tweepartijenstelsel en ook geen president die een rechter van zijn politieke kleur kiest, zodat die de Grondwet volgens deze kleur kan interpreteren. Het goed vormgeven van de benoemingsprocedure is niettemin belangrijk.

Zorgwekkender is echter het zinnetje ná dat over de invoering van dat toetsende hof, waarin staat dat dit vergezeld zal gaan ‘van een voorstel inzake de beoogde invulling van deze toetsing’. Nogal een red flag, als je het mij vraagt. Het kán hier gaan over de toevoeging van inhoudelijke eisen aan wetgeving, die het constitutionele hof in staat zouden stellen beter te controleren of grondrechtenbeperkende maatregelen – bijvoorbeeld in een pandemie – te ver gaan. De rechter krijgt daarmee dus meer ruimte.

Maar het kan ook het tegenovergestelde zijn: eisen die de toetsing van de rechter juist moeten beperken. À la de Israëlische premier Benjamin Netanyahu die vorig jaar – als onderdeel van zijn vérgaande juridische hervormingen –  rechters verbood wetten aan eisen van redelijkheid te toetsen.

Terwijl toetsing van redelijkheid, evenredigheid of proportionaliteit nu juist nodig is om de grondrechten van de burger tegenover de staat te beschermen. Denk aan harde effecten van toeslagenwetgeving, klimaatwetgeving die wetenschappelijke kennis negeert, of woonwetgeving die niets doet voor de meest kwetsbaren. Als de rechter alleen maar mag controleren of de formele bevoegdheid tot het maken van de wet in orde was (en dus niet of de inhoud door de beugel kan), komen we met toetsing niet verder.

In het licht van het akkoord en de betreffende paragraaf is die tweede betekenis helaas niet uit te sluiten. Zo willen de partijen bijvoorbeeld ook de invloed van het parlement op de totstandkoming, goedkeuring en uitvoering van verdragen versterken, inclusief een expliciete toetsing aan de Grondwet – door het parlement dus.

Dat is niet per se een slecht idee, zolang het maar niet is ingegeven door het BBB-verkiezingsprogramma dat ‘een alomvattende juridische effectbeoordeling’ van verdragen voorstelt. Onmogelijk en onwenselijk. Maar het idee is duidelijk: laten we er vooral voor zorgen dat we van verdragen en de rechters die daaraan toetsen zo min mogelijk last hebben.

Deze plannen verdienen geen blind vertrouwen

Toetsen aan de Grondwet kan het belang van de Grondwet vergroten en de Nederlandse rechtsstaat en de bescherming van de burger versterken. Er is in beginsel ook niets mis met een constitutioneel hof waarbij die toetsing exclusief wordt belegd. Maar een coalitie die (veel) meer grip op verdragen wenst en de aandacht naar de Grondwet verschuift, maar vervolgens wel lijkt te willen bepalen hoe de toetsing daaraan – door dat ene hof – vorm krijgt, verdient geen blind vertrouwen.

Ik hoop dat ik spoken zie, maar net als voor de rechtsstatelijkheid van de inhoudelijke plannen geldt ook hier: the proof of the pudding is in the eating.

Of toch maar in het Nederlands: eerst zien, dan geloven, die versterking van de rechtsstaat met behulp van constitutionele toetsing door een constitutioneel hof.