India heeft genoeg van de steeds exotischere claims en zegt zijn investeringsverdragen op

Tot voor kort was het tekenen van een investeringsverdrag vooral een fijn pen-in-de-hand-moment voor tijdens staatsbezoeken. Twee ministers die voor de verzamelde pers een papiertje tekenen waarmee de economische banden worden versterkt - altijd mooi. Over de precieze inhoud van die verdragen werd nauwelijks nagedacht.

Dat is in rap tempo aan het veranderen.

Vorige maand besloot India 57 investeringsverdragen (onder andere met Nederland) op te zeggen. Eerder al hadden Zuid-Afrika, Indonesië, Ecuador en Venezuela hetzelfde gedaan met het gros van hun verdragen.

Investeringsverdragen geven bedrijven de mogelijkheid overheden voor een tribunaal te dagen als deze hun verdragsrechten schenden (denk: onteigening, overdreven regelgeving of ander ‘nadelig’ overheidsbeleid). In de praktijk bleken die verdragsrechten soms wel erg breed te kunnen worden geïnterpreteerd door de tribunalen. Een verandering in milieuwetgeving of in bepaalde belastingen kon plotseling voor een proces zorgen.

Steeds exotischere claims werden toegelaten tot de tribunalen. In de afgelopen tien jaar verdrievoudigde het aantal zaken op basis van investeringsverdragen. Ik schreef daar eerder deze twee analyses over:

Vodafone op de Kaaimaneilanden

Een aantal grote zaken was voor India aanleiding zijn verdragsbeleid te herzien. Een van de grootste claims van de afgelopen jaren betreft een belastingconflict met telefoniegigant Vodafone.

Het was indertijd de grootste overname uit de Indiase bedrijfsgeschiedenis. Voor 12 miljard dollar kocht Vodafone de op twee na grootste mobiele telefoonprovider van India.

Vodafone beweerde dat India niets met de overname te maken had, en dus had India niet het recht belasting te heffen

Toch betaalde Vodafone in India geen cent belasting. Diens fiscalisten hadden een Byzantijnse bedrijfsstructuur opgetuigd die nog minder overzichtelijk was dan de stamboom van de familie Stark uit Game of Thrones.

In de kern kwam het hier op neer: een Nederlands bedrijf kocht voor 12 miljard dollar één aandeel van een bedrijf op de Kaaimaneilanden. Dat Kaaimanse bedrijf was via-via-via-via-via-via weer eigenaar van het Indiase bedrijf dat werkelijk werd overgenomen. Vodafone beweerde dat India niets met deze overname te maken had, en dus had India ook niet het recht belasting te heffen. Een praktijk waar Nederland in grossiert, sterker nog: het was in dit geval ook een Nederlands bedrijf dat dat ene aandeel aankocht.

Dat zag de Indiase belastingdienst wat anders: er werd geen bedrijf op de Kaaimaneilanden gekocht. Uiteindelijk werd een Indiaas bedrijf gekocht dat Indiase klanten bediende vanuit Indiase kantoren over Indiase uitzendmasten. Ze legde Vodafone alsnog een belastingheffing op van 2,5 miljard dollar.

Vodafone ging naar de rechter, verloor in eerste aanleg, maar won uiteindelijk bij het hooggerechtshof. Daarop besloot de regering de belastingwetgeving met terugwerkende kracht aan te passen. Vodafone moest zo alsnog 2,5 miljard dollar betalen.

Vodafone besloot toen India voor een arbitragetribunaal te dagen. Die zaak loopt nog steeds. Er is weinig over bekend, omdat de regels van het tribunaal geen openbaarmaking toestaan.

Je kunt natuurlijk vraagtekens zetten bij het met terugwerkende kracht aanpassen van de belastingwet. Diezelfde vraagtekens kun je aan de andere kant ook zetten bij schimmige constructies die een ontwikkelingsland 2,5 miljard dollar aan belastinggeld kosten.

Indiase investeerder met Mauritiaanse rechten

Dit is lang niet de enige zaak die India een doorn in het oog is. Vorige maand kreeg Devas, een Mauritiaans bedrijf opgezet door Indiase investeerders, een claim van 673 miljoen dollar toegewezen. Devas had in 2005 een deal gesloten met de commerciële tak van de Indiase ruimtevaartorganisatie om voor 300 miljoen dollar spectrumrechten te kopen.

Dat bleek achteraf zwaar onder de werkelijke waarde te liggen, die in de miljarden liep. Bovendien, zo bleek uit een rekenkamerrapport uit 2010, was er bij de deal sprake geweest van belangenconflicten, financieel mismanagement en andere overtredingen. Inmiddels is er al een aantal personen aangeklaagd in verband met dit schandaal.

Om de spectrumrechten terug te krijgen besloot de Indiase overheid in 2011 met een beroep op de ‘nationale veiligheid’ het contract op te zeggen. Dat pikte Devas niet. Ze spanden onmiddellijk een proces aan wegens onrechtmatige onteigening.

Opnieuw: je kunt vraagtekens zetten bij het gebruik van de ‘nationale veiligheid’ om de spectrumrechten terug te krijgen. Je kunt ook vraagtekens zetten bij het dubieus verkrijgen van spectrumrechten door een groep Indiase investeerders, die vervolgens Mauritius gebruiken om onder internationaal investeringsrecht hun eigen overheid aan te klagen.

Kan dit beter?

India wil nu alle verdragen heronderhandelen, om bepaalde wijzigingen aan te brengen in de verdragen. Bijvoorbeeld: dat investeerders eerst naar de Indiase rechter stappen, voordat ze naar internationale tribunalen mogen. Toch zal het nog even duren voordat het zover is. In het investeringsverdrag met Nederland is bijvoorbeeld een overlevingsclausule opgenomen: het verdrag is nog vijftien jaar na het opzeggen geldig voor investeringen gedaan vóór 2017.

Niettemin, er is iets aan het veranderen. Zoals Randall Williams, directeur van de afdeling handelsbeleid en -onderhandelingen in Zuid-Afrika, zei over over de huidige investeringsverdragen: ‘Als dit persoonlijke contracten waren, zou niemand ze ondertekenen. Waarom zou een staat dat dan wel doen?’

Dat vragen steeds meer landen zich af.

Meer lezen?