Waarom het verzet tegen investeringsverdragen groeit

Indonesië heeft er genoeg van. De eilandengroep gaat al haar investeringsverdragen herzien of beëindigen. Het investeringsverdrag met Nederland sneuvelt daarbij als eerste. Op 15 maart liet Indonesië weten dat ze het verdrag wil opzeggen. ‘Ik wil niet dat multinationals met juridische rugdekking alles kunnen doen wat ze willen in ontwikkelingslanden als Indonesië,’ zei president Susilo Bambang Yudhoyono.

De kritiek op investeringsverdragen is groeiende. De huidige generatie investeringsverdragen geeft multinationals het recht overheden te dagen als hun rechten als investeerder geschaad worden door onteigening, belastingheffing, regelgeving of ander "nadelig" overheidsbeleid. Die nieuwe vorm van internationaal recht heeft een enorme groei doorgemaakt. Het aantal zaken bij het ICSID is in de afgelopen twintig jaar geëxplodeerd.

Veel verdragen bevatten dusdanig vage of brede definities van wat een investering is en in welke gevallen ze beschermd moet worden, dat er heel veel ruimte bestaat om een zaak te beginnen. Zo zijn er al claims gekomen vanwege het uitfaseren van nucleaire energie (Vattenfall versus Duitsland) en het invoeren van tabaksregulering (Philip Morris versus Uruguay).

Als dit een persoonlijk contract was, zou niemand het tekenen

De economische afdeling van de Verenigde Naties, UNCTAD, adviseerde vorig jaar dan ook aan lidstaten om bestaande investeringsverdragen nog eens tegen het licht te houden. Zo konden overheden de toegang tot arbitragetribunalen inperken door verdragen te heronderhandelen of, in het uiterste geval, door een verdrag op te zeggen.

Indonesië heeft dit advies blijkbaar ter harte genomen. Het land wil al haar 67 investeringsverdragen opzeggen of herzien en begint met het verdrag met Nederland, dat per 1 juli 2015 zal komen te vervallen. ‘Nederland betreurt de opzegging,’ laat een woordvoerder van het ministerie van Buitenlandse Zaken in een reactie weten. ‘We hebben contact met de Indonesische autoriteiten over deze kwestie.’

Maar Indonesië is niet het eerste land dat haar verdragen gaat herzien. Steeds meer ontwikkelingslanden realiseren zich welke gevolgen de verdragen met zich meebrengen. ‘Toen ik het roer overnam als verdragsonderhandelaar in 2001, was ik geschokt wanneer ik een investeringsverdrag las,’ zei Randall Williams, directeur van de afdeling handelsbeleid en -onderhandelingen in Zuid-Afrika, tijdens een lezing op de London School of Economics. ‘Als dit een persoonlijk contract was, zou niemand het ondertekenen. Waarom zou een staat dat dan wel doen?’ In 2012 begon ook Zuid-Afrika haar investeringsverdragen op te zeggen. In april 2008 zei Venezuela ook al het investeringsverdrag met Nederland op.

De opzegging van Indonesië heeft ook een symbolische betekenis: het Indonesische investeringsverdrag met Nederland, gesloten in 1973, was namelijk de eerste in haar soort. Voor het eerst was er in dit pioniersverdrag de mogelijkheid tot internationale arbitrage. Tot die tijd stonden in investeringsverdragen wel de rechten van investeerders opgenomen, maar was er, buiten een goed gesprek tussen diplomaten, geen manier om deze rechten af te dwingen en een schadevergoeding te krijgen.

Rechtzaak na rechtzaak

Dat Indonesië nu stappen onderneemt om investeringsclaims te voorkomen, is niet heel verwonderlijk: in de afgelopen vijftien jaar werd het land veelvuldig aangeklaagd. Eind 2012 liepen er nog vijf zaken tegen Indonesië.

In 2000 werd het land zich al pijnlijk bewust van de financiële gevolgen van investeringsverdragen toen een arbitragetribunaal het Indonesische staatsbedrijf PT Pertamina sommeerde tot betaling van 261 miljoen dollar aan de Amerikaanse energieproducent Karaha Bodas. Karaha Bodas had op West-Java een geothermische elektriciteitscentrale gebouwd, waarvan PT Pertamina de energie zou afnemen.

Maar tijdens de Aziatische financiële crisis annuleerde president Soeharto het contract met Karaha Bodas. Het bedrijf kon daarop een arbitrageprocedure beginnen, omdat het officieel gevestigd was op de Kaaimaneilanden dat - in tegenstelling tot de Verenigde Staten - wél een investeringsverdrag met Indonesië heeft.

Als we dit stilleggen, eisen investeerders compensatie en Indonesië kan dat niet betalen

Het vooruitzicht op nog zo’n langlopende en kostbare arbitragezaak werkte dusdanig afschrikwekkend dat Indonesië beleid heeft afgezwakt en zelfs deels heeft teruggedraaid om dit te voorkomen. Nadat de regering een verbod op dagbouwmijnen in bossen uitvaardigde, dreigde een grote groep buitenlandse mijnbouwbedrijven met rechtszaken en miljardenclaims. Het land zag zich in 2002 uiteindelijk genoodzaakt de regelgeving aan te passen. De financiële consequenties zouden simpelweg te groot zijn. ‘Er zijn investeringen gedaan voordat de nieuwe wet in werking trad. Als we dit stilleggen, eisen investeerders compensatie en Indonesië kan dat niet betalen,’ zei de Indonesische minister van Milieu in een verklaring destijds.

In 2012 kwam het alsnog tot een arbitragezaak tussen Indonesië en een mijnbouwbedrijf. Het Britse Churchill Mining PLC was actief in het gebied Oost-Kutai. Tot 2010, toen de vergunningen van het bedrijf door de lokale overheden werden ingetrokken. Onterecht, zo meent Churchill Mining.

Nadat de nationale rechtbank de claim afwees, begon het bedrijf een internationale arbitrageprocedure en eist het nu 1 tot 2 miljard dollar compensatie. Ondanks de bezwaren van Indonesië dat de investering van Churchill niet onder het investeringsverdrag zou vallen, besloot het tribunaal in februari 2014 dat het wel degelijk jurisdictie heeft.

Het besluit liet Indonesië niet onberoerd. Volgens de minister van Economische Zaken, Hatta Rajasa, moet de Churchill-zaak een les zijn voor Indonesië dat voorzichtigheid geboden is bij het verlenen van vergunningen aan (buitenlandse) investeerders. Ook president Susilo Bambang Yudhoyono sprak zich al eerder fel uit nadat Churchill Indonesië voor het tribunaal daagde. ‘Laat ons niet verliezen of aan de verkeerde kant zitten, want dan zullen de implicaties enorm zijn.’

In hoeverre de beslissing van Indonesië voortkomt uit het verliezen van de eerste fase van de Churchill-zaak is niet duidelijk, wel is het opvallend dat het Nederlandse verdrag als eerste sneuvelt. Nederland is de vijfde grootste investeerder in Indonesië met 16,7 miljard euro aan investeringen, waarvan naar schatting zo’n 14,5 miljard door brievenbusmaatschappijen.

De opzegging komt bovendien een kleine vier maanden nadat minister-president Mark Rutte een bezoek bracht aan Indonesië om de handelsrelaties tussen beide landen te versterken. Hatta Rajasa, de Indonesische minister van Economische Zaken, sprak nog de verwachting uit dat het handels- en investeringsvolume door Nederlandse bedrijven binnen vijf jaar zou verdubbelen. Daarnaast hoopte Indonesië de uitvalsbasis te worden voor Nederlandse ondernemingen om de Aziatische markt te betreden.

Nog niet verlost van miljardenclaims

Ondanks dat het vooral ontwikkelingslanden zijn die voor een arbitragetribunaal worden gedaagd, klinken er in Europa inmiddels ook zorgen over potentiële claims van buitenlandse investeerders. De Europese Commissie onderhandelt momenteel met de Verenigde Staten over een nieuw vrijhandelsverdrag, de Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP). Hierin krijgen investeerders naar verwachting ook de mogelijkheid overheden te dagen voor een internationaal arbitragetribunaal.

Het leidde tot kritiek vanuit verschillende lidstaten, waaronder Nederland en Frankrijk. Duitsland heeft inmiddels kenbaar gemaakt arbitragemogelijkheden absoluut buiten het verdrag te willen houden.

Sinds het verdrag van Lissabon (2009) vinden de onderhandelingen over investeringsverdragen op Europees niveau plaats en kunnen lidstaten niet meer zelfstandig een verdrag afsluiten met een land buiten de EU.

Daarnaast wil de EU op den duur alle individuele verdragen vervangen door Europese verdragen. Tot nog toe beperkt de EU zich tot de grootste handelspartners India, Canada, Rusland en de Verenigde Staten waardoor de tientallen bilaterale investeringsverdragen die Nederland heeft afgesloten vooralsnog blijven bestaan. De vraag is voor hoe lang. Met de opzegging van Indonesië staat de teller inmiddels op drie voor Nederland.

De beëindiging van het investeringsverdrag met Nederland betekent niet dat Indonesië definitief van potentiële claims af is. Het verdrag bevat een ‘survival clause,’ waardoor investeringen gemaakt voor 1 juli 2015 nog vijftien jaar beschermd zullen zijn. De Indonesische ambassade was niet bereikbaar voor een reactie.

Dit artikel verscheen ook op Follow The Money.