Rechters grijpen de macht? In de toeslagenaffaire zeker niet

Rechtspraak moet bijdragen aan een rechtvaardige samenleving. Makkelijk genoeg. Rechters tot en met de hoogste bestuursrechter – de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State – hebben desondanks jarenlang de onbarmhartige toeslagenpraktijk van de Belastingdienst goedgekeurd, die vele duizenden ouders in de ellende heeft gestort.

Hoe kan dat? Ze deden wat in de wet stond.

Rechters kunnen vage wetten interpreteren. Maar wat als het parlement de wet expliciet formuleerde om, zoals in dit geval, toeslagenfraude met wortel en tak uit te roeien? En als die wet duidelijk is, en geen uitzondering toeliet? Dan kan de rechter weinig anders doen dan de beoogde strengheid ervan in de praktijk brengen – en daarmee de vele ouders die bij hun aanvraag kleine foutjes hadden gemaakt onrecht aandoen.

Maatwerk in een massaproces

In navolging van de toeslagenaffaire klinkt nu overal waar de overheidsmachine grof opereert de roep om maatwerk, maar is maatwerk bij zulke massale processen geen illusie? Zes miljoen huishoudens krijgen één of meer toeslagen – er zijn er vier: zorg, huur, kinderopvang en het kindgebonden budget. Daarin ging in 2018 bijna 13 miljard euro om. Ruim 630.000 ouders kregen in dat jaar kinderopvangtoeslag voor 950.000 kinderen.

Voor de rechtspraak was het een veeleisende opgave om alle geschillen te behandelen aan de hand van een wet die maatwerk nadrukkelijk uitsloot

We hebben een steeds ingewikkelder en fijnmaziger stelsel in het leven geroepen en verwachten desondanks dat niemand te veel of te weinig krijgt. Voor de dienst Toeslagen een gigantische klus. Voor de rechtspraak ook een veeleisende opgave om alle geschillen netjes te behandelen. Aan de hand van een wet die maatwerk nadrukkelijk uitsloot.

Voor de parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag was de conclusie desondanks glashelder: de bestuursrechtspraak heeft jarenlang een spijkerharde uitvoering van de regels in stand helpen houden ‘die niet dwingend uit de wet volgde’.

Rechters mede-verantwoordelijk voor onrecht

Met andere woorden: rechters hadden geen steun hoeven geven aan die barse Belastingdienst die ouders zo onrechtvaardig behandelde. Dat is nogal een verwijt van de ene staatsmacht aan de andere. De drie staatsmachten in de trias politica horen elkaar in evenwicht te houden, maar dat doen zij bij voorkeur in hun daden — niet door naar elkaar te sneren in rapporten.

De Kamer is mét de regering wetgever. De rechter spreekt recht. Als de wet rammelt en de rechter doet in een concreet geval een gooi naar de best mogelijke uitleg, en die bevalt de Kamer niet, dan kan het parlement zelf, samen met de regering, de wet aanpassen. Daarmee heeft de rechter dan voortaan rekening te houden.

In het geval van de kinderopvangtoeslagen scherpte de wetgever de wet aan, nadat was gebleken dat het toeslagensysteem voor sommigen als een pinautomaat werkte. Op voorschot uitbetalen en later afrekenen met bewijsstukken, zo was het systeem opgezet. Tot in Bulgarije allerlei mensen met oranje pasjes stapels geld uit de muur begonnen te trekken.

Daarop schreef de wetgever een lik-op-stuk-tekst. Bonnetje te weinig, handtekening vergeten? Alle voorgeschoten kinderopvangtoeslag terugbetalen – soms tienduizenden euro’s –, en wel snel. Daar bleef voor de rechter weinig speelruimte over.

Rechters kijken terug en in de spiegel

Was daar niet toch iets aan te doen? Bestuursrechters in het hele land (die zaken behandelen tussen burger en overheid) kregen tussen 2010 en 2019 in 8.300 van dit soort zaken te behandelen. In 15 procent van de gevallen moest de Raad van State in hoger beroep een laatste oordeel vellen.

Eén rechtbank, die van Rotterdam, probeerde de jurisprudentie te vermenselijken

Een werkgroep van bestuursrechters stak naar aanleiding van het harde oordeel van de parlementaire commissie Toeslagen de hand in eigen boezem. Dat leverde begin oktober een bijzonder open, zelfkritisch rapport^* op.

Wat bleek? Veel rechters zagen vrij snel dat de uitvoeringspraktijk onrechtvaardig uitpakte voor burgers, maar zij keken naar de vrijwel constante strenge lijn van de Raad van State (die de Belastingdienst meestal dekte). Eén rechtbank probeerde de jurisprudentie te vermenselijken. Al in 2013 deed de rechtbank Rotterdam een serie uitspraken om de Raad van State te verlokken tot rechtsbescherming van ouders te komen.

In een gesprek van de rechtbanken met de afdeling bestuursrecht van de Raad van State, sneden de Rotterdamse rechters ook het oplopend aantal onrechtvaardige uitspraken in toeslagenzaken aan. Vol spanning wachtten zij af of het signaal werd opgepikt. Een jaar later, in 2014, bleek dat de Raad zich niet had laten overtuigen. ‘Het leek of de Raad van State ons niet gehoord had’, schreef een rechter die erbij had gezeten.

De meeste rechtbanken namen daarna niet meer de moeite om tegen de vaste lijn van de Raad van State in te gaan. Af en toe zagen zij kans wat af te dingen op de vaste redeneringen van de Belastingdienst, maar veel zoden aan de dijk zette dat niet. Ook de waarschuwing van de Nationale ombudsman uit 2015^* werd genegeerd.  

Rechters te terughoudend, zeggen zij zelf

Het rapport van de bestuursrechterswerkgroep stelt nu vast dat meer rechters hadden moeten zoeken naar manieren om tot rechtvaardiger vonnissen te komen. Dat deden zij te zelden, ook omdat zij ouders niet blij wilden maken met een dode mus.

Zij hadden ook met meer empathie iedere zaak kunnen behandelen, concludeert de werkgroep. Daar hadden ouders recht op, temeer daar zij in dit soort zaken er meestal alleen voor stonden in de procedure, omdat zij geen gesubsidieerde rechtshulp ontvingen. De rechtbanken hadden aan de bel moeten trekken en aandacht moeten vragen voor hoe zij de uitvoeringspraktijk zagen ontsporen.

En de Raad van State, was die jaren toondoof en ongevoelig voor het zich opstapelend onrecht? Ook daar is een intensief zelfonderzoek ingesteld dat eind november tot een rapport moet leiden. Bij wijze van voorschot schreef Bart Jan van Ettekoven, voorzitter van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad, een uitvoerige eerste reactie^* op de aanklacht van de parlementaire ondervragingscommissie.

De Raad van State was, net als de rechtbanken, met handen en voeten gebonden aan heel stellige wetgeving. In het geval van niet-wettelijke regelingen waar de uitkomst anderszins onredelijk zou zijn, kan de hoogste rechter makkelijker algemene juridische principes toepassen. Desondanks heeft de Raad wel bemiddeld en tijdens zittingen aangeboden schikkingen te treffen. Dat hielp de ouders, maar dat kwam vervolgens niet in de gepubliceerde vonnissen terug, waardoor de rechtbanken daar geen weet van hadden. Een schoolvoorbeeld van gebrekkige communicatie tussen rechterlijke instanties.

Pas in 2019 kwam Raad van State in actie

In 2019 is de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ‘om’ gegaan, zoals dat heet. Toen zocht de hoogste rechter ruimte om de wet tóch anders uit te leggen, omdat de uitkomsten té onevenredig waren in verhouding tot de geringe aard van de gemaakte fouten. Voorzitter Van Ettekoven erkent dat die stap eerder mogelijk was geweest, maar dat het land er aan toe moest zijn en dat deze ‘noodgreep’ juridisch geen schoonheidsprijs verdient. Hij stelt ook vast dat de Raad weinig tegengas van de rechtbanken kreeg. Hier wijzen de rechterlijke spelers dus naar elkaar.

De tendens is om steeds meer minimumstraffen op te leggen en daarmee van de rechter een stempelautomaat te maken

Beide instanties bepleiten nu meer overleg. De Raad van State is daarmee begonnen en heeft drie rechtsstaatdebatten georganiseerd. Daar wisselden spelers uit de rechtspraak, de politiek, Algemene Rekenkamer, Nationale ombudsman, de wetenschap en de media ideeën uit over hoe dit soort systeemkortsluitingen te voorkomen. Algemeen werd gepleit voor betere wetgeving door vroegtijdige betrokkenheid van uitvoerders, met meer ruimte voor maatwerk.

In het politieke debat wordt van de rechter vaak van alles (en het tegendeel) gevraagd. In de ene kwestie willen de Kamer en de publieke opinie dat de rechter de wet opzijschuift, met een beroep op beginselen van behoorlijk bestuur. Om in andere gevallen iedere beoordelingsruimte aan de rechter te ontnemen: bijvoorbeeld bij taakstraffen voor geweld tegen hulpverleners. De tendens is om steeds meer minimumstraffen op te leggen en daarmee van de rechter een stempelautomaat te maken.

Eerder te braaf dan te eigengereid

De rechtspraak kreeg van de Kamercommissie Kinderopvangtoeslag een stevig verwijt en heeft nu de handschoen opgepakt. Het is voorlopig geen bureaucratisch stoepje schoonvegen geworden. Dat tekent een volwassen omgang met kritiek. Rechters geven zelf aan dat zij de letter van de wet te slaafs hebben gevolgd. Van vrije interpretatie was amper sprake. Laat staan dat ze de wet herschreven in hun vonnissen.

De laatste jaren klinkt regelmatig de kritiek dat de rechter de macht grijpt in vonnissen, zoals in de Urgenda-^* en Shell-zaak.^* Dat leidde in 2020 tot een hoorzitting in de Tweede Kamer^* over de vraag of er langzamerhand sprake is van een dikastocratie, oneigenlijk landjepik door de rechterlijke macht. Deze door Forum voor Democratie, PVV en soms de VVD en SGP geventileerde beschuldiging werd in de praktijk ontkracht in de toeslagenaffaire.

De rechters hadden hoogstens eerder met een beroep op algemene rechtsbeginselen corrigerend kunnen optreden. Wanneer en hoe? Ergens tussen activisme voor rechtsbescherming van de burger en terughoudendheid uit respect voor de letter van de wet zou een wijze middenweg moeten lopen. Maar dikastocratie? Dat verwijt kan aan de hand van de toeslagenaffaire veilig in hoger beroep naar de borreltafel.

Lees ook: