Het lot van Obama’s zorgwet ligt in handen van politici in toga

Buiten stonden de demonstranten te brullen, binnen debatteerden de rechtsgeleerden. Afgelopen woensdag hield het Amerikaanse Hooggerechtshof de eerste hoorzittingen in de zaak King versus Burwell. Daarin onderzoekt het Hof de rechtsgeldigheid van subsidies die minder vermogende Amerikanen ontvangen om hun sinds kort verplichte zorgverzekering te kunnen betalen.

Mocht het Hof, dat momenteel uit vijf conservatieve en vier liberale rechters bestaat, de kant kiezen van de klagers, dan zullen naar schatting negen miljoen Amerikanen subsidies ter waarde van 29 miljard dollar verliezen. Dit kan desastreuze gevolgen hebben voor de Affordable Care Act, beter bekend als ‘ObamaCare,’ de eerste universele zorgwet in de Amerikaanse geschiedenis. Een uitspraak wordt eind juni verwacht.

Linda Greenhouse, die sinds 1978 voor The New York Times over het Hooggerechtshof schrijft, durft de uitkomst van de zaak niet te voorspellen. Ze herinnert zich immers nog hoe vier van de vijf conservatieve rechters zich drie jaar geleden in een eerdere zaak over ObamaCare al bereid toonden om een essentieel deel van de zorgwet – de verplichting voor elke Amerikaan een verzekering af te sluiten – ongrondwettelijk te verklaren.

Destijds sloot hoofdrechter John Roberts zich bij de liberale minderheid aan, met het argument dat de boete op het niet afsluiten van een verzekering in feite een ‘belasting’ was – en het opleggen van belastingen valt duidelijk onder de bevoegdheid van het Congres. ObamaCare was gered. ‘Ik denk dat het opnieuw op Roberts aankomt,’ zegt Greenhouse.

Ik ben bang dat het Hof een instrument van conservatieve politiek wordt

Inhoudelijk zou de nieuwe zaak eenvoudiger moeten zijn, vindt Greenhouse. De klagers beroepen zich op een enkele bepaling die, mits zeer letterlijk geïnterpreteerd, zou kunnen betekenen dat de subsidies voor armere Amerikanen alleen bedoeld zijn voor mensen in staten die zelf ObamaCare uitvoeren. In de 34 staten die dit aan de federale overheid overlaten, zouden dus geen subsidies mogen worden verstrekt.

‘Die interpretatie is opzichtig in strijd met de intenties van de wet,’ stelt Greenhouse. ‘Als het Hof naar de context van de gehele wet kijkt, wat ook de conservatieven in dit Hof plegen te doen, zullen ze de overheid in het gelijk stellen.’

Maar de bereidheid van het Hof om de zaak in behandeling te nemen, stelt haar niet gerust – alsof de vier conservatieve dissidenten in de eerdere ObamaCare-zaak alsnog de kans willen grijpen de door conservatieven zo verfoeide wet de nek om te draaien. ‘De zaak is nog in behandeling bij het US court of Appeal in Washington DC, terwijl het US Court of Appeal in Richmond de overheid gelijk gaf. Waarom niet eerst het beroep in DC afwachten?’

Naar het antwoord op die vraag kan Greenhouse alleen gissen: het besluit om een zaak te horen neemt het Hof achter gesloten deuren. Ze weet alleen dat het geen goed voorteken is. ‘Zelfs na Bush versus Gore’ – toen het Hof ingreep in de presidentsverkiezingen van 2000 – ‘ben ik blijven geloven dat het Hof bestaat uit rechters, niet uit politici in toga’s. Nu weet ik dat niet meer zo zeker. Ik ben bang dat het Hof een instrument van conservatieve politiek wordt.’

De politiek kiest de rechters

Mocht het Hooggerechtshof inderdaad een belangrijke provisie in ObamaCare schrappen, dan zal dat niet de eerste keer zijn dat het Hof een hoofdrol speelt in het Amerikaanse politieke proces. Dat kan het Hof doen doordat het niet alleen bevoegd is om zich uit te spreken over uitspraken door lagere rechters, maar ook de grondwettelijkheid van wetten mag toetsen – wat bijvoorbeeld de Nederlandse Hoge Raad niet mag.

In 2000 greep het Hof tijdens een presidentiële verkiezing in, door in Bush versus Gore een nieuwe hertelling van de uitgebrachte stemmen in Florida te verbieden

Zo hielp het Hof in 1954 de burgerrechtenbeweging op weg, door in de zaak Brown versus Board of Education te bepalen dat de rassenscheiding op scholen, zoals destijds in veel Zuidelijke staten wettelijk geregeld was, ongrondwettelijk was. In 1973 verdeelde het Hof het land door in Roe versus Wade de facto abortus te legaliseren. En in 2000 greep het Hof zelfs tijdens een presidentiële verkiezing in, door in Bush versus Gore een nieuwe hertelling van de uitgebrachte stemmen in Florida te verbieden – met als gevolg dat George W. Bush president werd.

De politieke dimensie van de rol van het Hof zie je terug in de wijze waarop de rechters benoemd worden: de president nomineert een kandidaat, die vervolgens de goedkeuring moet verdienen van de Senaat – en daartoe de kandidaten onder doorgaans enorme publieke belangstelling ondervraagt.

Zou president Barack Obama, een Democraat, nu een nieuwe rechter mogen benoemen omdat een van de zittende rechters opstapt of overlijdt, dan zou hij een zeer gematigde kandidaat moeten nomineren. De Republikeinse meerderheid in de Senaat zou immers nooit akkoord gaan met een rechter die in hun ogen te liberaal is – niet in het minst omdat de rechters van het Hooggerechtshof voor het leven benoemd worden.

Het Hof polariseert

Sinds president George W. Bush in 2005 de gelegenheid kreeg om twee nieuwe rechters te benoemen, waaronder de huidige hoofdrechter John Roberts, telt het Hof vijf conservatieve en vier liberale rechters. ‘Dat leidde niet meteen tot polarisatie,’ zegt Lawrence Baum, die samen met Neal Devins onderzoek deed naar de invloed van landelijke polarisatie op het Hof. ‘Het gebeurde vaak genoeg dat liberalen zich in politiek getinte zaken aansloten bij opinies van conservatieven en andersom. Het Hof leek zaken op hun juridische merites te beoordelen. Zoals het hoort.’

We willen dat onze hoogste rechters verheven zijn boven de politiek. Maar de politieke gezindte spreekt door in zowel hun analyses als hun stemgedrag

Wat veranderde, was dat met de verkiezing van president Obama en de opkomst van de zeer rechtse Tea Party-beweging, de landelijke politiek zichtbaar polariseerde. Deze polarisatie sijpelde volgens Baum en Devins door naar het Hof. Dit is een probleem, vindt Baum: ‘We willen dat onze hoogste rechters verheven zijn boven de politiek. Maar de politieke gezindte van de rechters spreekt door in zowel hun analyses als hun stemgedrag.’

De eerste spraakmakende zaak waarin de aangescherpte tegenstellingen duidelijk werden, was Citizens United versus Federal Election Commission in 2010. Daarin bepaalde de conservatieve meerderheid dat de overheid bedrijven niet kan verbieden geld te besteden aan verkiezingscampagnes – bedrijven zijn immers ook personen en geld uitgeven is een vorm van vrije meningsuiting.

Obama nam daarop de voor presidenten ongebruikelijke stap om de uitspraak publiekelijk te veroordelen als ‘een grote overwinning voor Big Oil, Wall Street-banken en de zorgverzekeraars’ – toevallig ook sectoren die doorgaans meer aan Republikeinen doneren dan aan Democraten. Toen de president later dat jaar twee oude, gematigd liberale rechters verving door twee meer uitgesproken liberale rechters, werden de tegenstellingen binnen het Hof nog duidelijker zichtbaar.

Hoe het Hof tegenstellingen vergroot

Greenhouse suggereert zelfs dat het huidige Hof zelf bijdraagt aan de polarisatie in het land. Als voorbeeld noemt ze de zaak Town of Greece versus Galloway van vorig jaar. In die zaak bepaalde het Hof dat een dorpje in de staat New York zijn raadszittingen mocht blijven openen met christelijk gebed.

‘Er was geen enkele reden voor het Hof om die zaak überhaupt aan te nemen, want er bestond geen conflict onder lagere rechters [een van de criteria voor ontvankelijkheid van het Hof, MvG]: die hadden stuk voor stuk bepaald dat het gebed strijdig was met de Grondwet,’ zegt Greenhouse. ‘En toen besloot het Hof ook nog dat het gebed prima was.’

Door impliciet een oud conservatief stokpaardje te berijden – Amerika is een christelijke natie, one nation under God – heropende het Hof een debat dat de meerderheid van de bevolking volgens Greenhouse al heeft afgesloten. ‘We zijn in religieuze zin een divers land geworden.’

Het meest polariserende aan de uitspraak vond Greenhouse de argumentatie van de conservatieve rechter Anthony Kennedy, die ze als volgt samenvatte: ‘Als het je niet bevalt, dan luister je gewoon niet.’ Greenhouse: ‘Behalve dat dit als juridische analyse niet veel voorstelt, help je zo niet mee aan het doorbreken van tegenstellingen in het land.’

Het Hof liep voor en nu loopt het achter

Wanneer Amerikanen hun ongenoegen uiten over rechters, dan gaat dit vaak gepaard met het bijvoeglijk naamwoord ‘activistisch.’ Een activistische rechter is verwerpelijk, want die schept juridische precedenten zonder voldoende rekening te houden met de publieke opinie.

De rechters die in 1954 Brown versus Board of Education (rassensegregatie) en in 1973 Roe versus Wade (abortus) beslisten, werd door conservatieven verweten dat ze activistisch waren. ‘Je zou kunnen zeggen dat het Hof in die dagen vooruitliep op de publieke opinie,’ zegt Greenhouse, ‘terwijl het huidige Hof erachteraan loopt.’

Toch vindt Greenhouse dat het Warren-hof (zo genoemd naar hoofdrechter Earl Warren), dat in 1954 rassenscheiding op scholen verbood, bij uitstek een goed Hof was. ‘Het activisme van dat Hof moet je zien in de context van de raciale situatie in het Amerika van die tijd. In zekere zin kende het Warren-hof het land beter dan een groot deel van de bevolking destijds.’

Zoveel verlichting ontwaart Greenhouse niet binnen het huidige Hof – in ieder geval niet bij de vijf conservatieve rechters. ‘Twee jaar geleden, in Shelby County versus Holder, een zaak over discriminatie van zwarte Amerikanen in het stemlokaal, zei hoofdrechter John Roberts: ‘De oude tijden zijn voorbij, we hebben deze problemen niet meer.’ Kijk wat alleen al de afgelopen maanden is gebeurd in Ferguson. Het is overduidelijk dat er nog volop problemen bestaan. Dit Hof lijkt het land niet te begrijpen.’

Hoe leg je dit uit aan de geschiedenis?

‘Hoe men tegen een bepaald Hof aankijkt, hangt uiteraard af van hoe je over bepaald beleid denkt,’ zegt Lawrence Baum, de politicoloog achter het eerder aangehaalde onderzoek over de polarisatie binnen het Hof. Oftewel, het hangt af van je politieke kleur.

Zo vindt Robert Natelson, senior fellow van het conservatieve Independence Institute en voormalig hoogleraar constitutioneel recht aan de University of Montana, dat het met de polarisatie binnen het Hof reuze meevalt, mede omdat ‘veel zaken unaniem worden besloten.’

Ook begrijpt hij de kritiek niet dat het Hof de zaak over ObamaCare niet had mogen aannemen. ‘Er zijn twee inconsistente uitspraken van lagere rechters in Richmond en DC, dus het Hof kan zich ontvankelijk verklaren.’ Dat het Hof in DC na een uitspraak in eerste aanleg de zaak opnieuw in behandeling heeft genomen, is volgens Natelson niet relevant.

Hoe dan ook, Natelson denkt dat het Hof ‘waarschijnlijk de kant van de klagers zal kiezen.’ De wet is immers ‘een puinhoop’ en ‘in grote haast door het Congres gedrukt, waardoor de intentie van de wet vaak onduidelijk is.’ Wat gebeurt er in dat geval? ‘De mensen die hun subsidies verliezen, zullen niet erg blij zijn,’ zegt Natelson. ‘Maar het hoeft niet het einde van ObamaCare te betekenen.

Het Congres zal snel met een tijdelijke oplossing komen om deze mensen te helpen. Daarna kunnen de president en het Congres’ – waar de Republikeinen in zowel het Huis van Afgevaardigden als de Senaat een meerderheid hebben – ‘onderhandelen over een langetermijnoplossing. De oplossing zal hoe dan ook van de politiek komen, niet vanuit de rechterlijke macht.’

Greenhouse is meer dan sceptisch. ‘De Republikeinen in het Huis van Afgevaardigden hebben pas 56 keer gestemd voor herroeping van ObamaCare, dus we kunnen er zeker op vertrouwen dat de problemen die gewone Amerikanen krijgen wanneer de overheid deze zaak verliest, worden opgelost door het Congres.’

Niet dus. ‘ObamaCare is ingericht rond het beginsel dat zorgverzekeringen betaalbaar moeten zijn,’ legt ze uit. ‘Haal je de subsidies weg die dat mogelijk maken, dan stort het raamwerk van de wet ineen.’ Ze waarschuwt het Hof: ‘Als jullie de Affordable Care Act vernietigen, dan hebben jullie een hoop uit te leggen — niet aan mij, maar aan de geschiedenis.’