Hoe investeringsverdragen de democratie uithollen

Als voormalig oncoloog was de Uruguayaanse president Tabare Vasquez goed op de hoogte van de tabaksepidemie die zijn land plaagde. Ruim 32 procent van de Uruguayanen rookte in 2005 nog dagelijks. Nergens anders in Zuid-Amerika werd zoveel gerookt. ‘Zonder verstandig beleid op het gebied van tabak en chemicaliën zullen er in 2020 meer mensen doodgaan aan kanker in ontwikkelingslanden dan in het Westen,’ zei Vasquez in een interview met The New York Times.

Tijdens zijn presidentschap begon Vasquez dan ook een agressieve campagne om het tabaksgebruik in zijn land terug te dringen: rookvrije ruimtes, accijnzen, enorme gezondheidswaarschuwingen op sigarettenpakjes, scherpe beperkingen aan advertenties, uniforme presentatie van merknamen.

De campagne werd een groot succes: bij rokers tussen de 15 en 24 werd tussen 2006 en 2009 een terugval in tabaksconsumptie van 44 procent geregistreerd. Aanleiding voor de Wereldgezondheidsorganisatie om in 2011 de presentatie van haar rapport over de tabaksepidemie in Uruguay te houden. ‘Grote waarschuwingen op verpakkingen, zoals gepionierd in Uruguay , zijn een effectief instrument om de aantrekkingskracht van tabak te verminderen,’ zo prees Douglas Betcher, de directeur van de Wereld Gezondheidsorganisatie, het beleid van de Uruguayaanse regering.

Toch dreigde Uruguay een enorme prijs te moeten betalen voor haar succes. In februari 2010 daagde Philip Morris de Uruguayaanse staat voor een internationaal arbitragetribunaal. Uruguay heeft volgens de tabaksgigant inbreuk gemaakt op haar rechten als investeerder. Rechten die Philip Morris ontleent aan een investeringsverdrag tussen Zwitserland en Uruguay. Door de gezondheidswaarschuwingen claimde Philip Morris dat ze niet meer in staat is haar merkrecht te gebruiken. Daardoor liep de tabaksgigant inkomsten mis. Gewenste compensatie: twee miljard dollar.

Welkom in de wondere wereld van de investeringsverdragen.

Wat zijn investeringsverdragen?

Een investeringsverdrag is een overeenkomst tussen twee of meerdere landen, bedoeld om investeerders rechtsbescherming te geven. Overheden, met name in ontwikkelingslanden, hebben de vervelende neiging buitenlandse investeerders te duperen door regelgeving, onteigening, belastingheffing en ander voor hen nadelig beleid om zo op de korte termijn geld te verdienen. Een investeringsbeschermingsovereenkomst (IBO) moet investeerders de zekerheid bieden dat overheden zich niet zullen bezondigen aan zulk beleid zonder hier een schadevergoeding voor te moeten betalen.

Voor kapitaalexporterende landen als Nederland zijn de voordelen van zo’n verdrag evident: investeerders uit Nederland worden beter beschermd. En kapitaalimporterende landen - de meeste ontwikkelingslanden - denken door een verdrag af te sluiten aantrekkelijker te worden voor buitenlandse investeerders.

IBO’s zijn een revolutionaire ontwikkeling in het internationaal recht

In vrijwel alle IBO’s krijgen investeerders het recht om overheden voor een internationaal arbitragetribunaal te dagen bij overtreding van hun verdragsrechten als investeerder.

‘Een revolutionaire ontwikkeling in het internationaal recht,’ aldus Gus van Harten, professor in internationaal economisch recht aan de universiteit van York. Revolutionair, omdat investeerders zelf het recht hebben gekregen om overheden te dagen en compensatie te eisen wanneer hun particuliere belangen geschaad worden.

Hoe gaat zo’n rechtszaak in zijn werk?

De tribunalen waar investeerders en staten hun conflicten beslechten, zijn anders dan gewone rechtbanken. Bij een gewone rechtbank werken rechters, vaak benoemd voor een langere termijn. Bij internationale arbitragetribunalen worden drie arbiters die per zaak aangesteld. De investeerder kiest één arbiter, de staat kiest één arbiter en beide arbiters kiezen gezamenlijk de laatste arbiter. Mochten deze twee er niet uitkomen, dan moet het arbitrageforum de laatste arbiter kiezen.

Er zijn meerdere arbitragefora, maar de meeste procedures worden gevoerd bij het International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), onderdeel van de Wereldbank.

Beslissingen van dit arbitragetribunaal zijn in principe niet aanvechtbaar, tenzij er sprake was van corruptie of er later nieuwe feiten aan het licht komen. Dan kan de toegewezen claim nietig verklaard worden. Daarnaast staat het verdragsrecht boven het nationaal recht. Nationale rechtbanken hebben niks te zeggen over beslissingen van het arbitragetribunaal.

Het verdragsrecht staat boven het nationaal recht. Nationale rechtbanken hebben niks te zeggen over beslissingen van het arbitragetribunaal

Het vakblad Global Arbitration Review beschreef een zitting van het arbitragetribunaal eens als ‘twee kleine groepen advocaten in normale kledij in een hotelkamer. Aan de andere kant van de kamer: drie mannen met hoogstwaarschijnlijk grijs haar. Geen publiek, geen bode, en weinig pracht en praal.’

Toch heeft dit selecte gezelschap in een hotelkamer de macht om de verdeling van miljarden aan belastinggeld te bepalen. Maatregelen, zelfs als ze in het publieke belang zijn, kunnen door het tribunaal bestraft worden als ze in strijd zijn met hun interpretatie van een investeringsverdrag. ‘Door investeringsverdragen wordt overheidsbeleid min of meer in steen gebeiteld,’ stelt Roeline Knottnerus van Stichting Onderzoek Multinationale Ondernemingen (SOMO), die onderzoek deed naar investeringsverdragen. ‘Je kan als overheid niet meer zo reguleren als je zou willen.’

Om een indicatie te geven van de machtspositie van het arbitragetribunaal: in 2012 werd na een 2-1 beslissing van het ISCID tribunaal de grootste investeringsclaim ooit toegewezen. Ecuador moest maar liefst 1,77 miljard dollar (2,2 miljard dollar met rente) aan het Amerikaanse oliebedrijf Occidental Petroleum betalen wegens contractbreuk. Dat is meer dan de helft van wat het land ieder jaar aan onderwijs uitgeeft.

De groei van het arbitragesysteem

Moesten landen in de negentiende eeuw nog met geweld naar het arbitragetribunaal gedreven worden, tegenwoordig hebben steeds meer landen zich vrijwillig onderworpen aan de jurisdictie van arbitragetribunalen. Het is niet exact bekend hoeveel investeringsverdragen er zijn, maar in de database van UNCTAD steeg het aantal bilaterale investeringsverdragen van zo’n 400 in 1990 naar ongeveer 2.500 anno 2013. 

De claims begonnen iets later. Hoewel de mogelijkheden er al langer waren, stapten multinationals tot eind jaren negentig zelden naar het arbitragetribunaal. Van 1972 tot 1996 speelden er bij het ICSID slechts 38 zaken. Pas toen ‘een paar creatieve ondernemende advocaten’ arbitrageclaims aanhangig begonnen te maken, werden overheden overspoeld met claims.

‘In West-Europa beginnen grote advocatenkantoren zich eigenlijk pas de afgelopen tien jaar te realiseren hoe effectief het arbitragemechanisme is,’ stelt Gus van Harten. Sindsdien is het aantal ICSID-zaken exponentieel toegenomen: van 2002 tot 2012 zijn er al 324 ICSID-zaken aangespannen. In 2012 werd een nieuwe mijlpaal bereikt met ruim 58 ingediende investeringsclaims.

Die groei heeft grote gevolgen. Argentinië heeft bijvoorbeeld de volle toorn des IBO’s over zich heen gekregen. Er liepen in 2012 nog 54 zaken tegen het Zuid-Amerikaanse land. Veel van deze procedures zijn het gevolg van het beleid van Argentinië tijdens haar financiële crisis van 1998-2002. Om een einde te maken aan deze slepende crisis, die de werkloosheid tot meer dan 20 procent had doen oplopen, besloot het land in 2002 haar internationale verplichtingen te verzaken. De Argentijnse peso werd gedevalueerd en houders van Argentijnse staatsobligaties kregen slechts een fractie van hun inleg terug.

Het crisisbeleid was succesvol, maar investeerders, die de waarde van hun bezit zagen verdampen, waren minder tevreden. Massaal begonnen ze compensatie te eisen. Al negen keer kreeg de investeerder gelijk (kosten voor Argentinië: 1,07 miljard dollar) en in twaalf zaken is geschikt (kosten onbekend).

Volgens UNCTAD is tot nog toe 42 procent van de zaken in het voordeel van de staat beslecht, 31 procent in het voordeel van de investeerder. In 27 procent van de gevallen werd geschikt.

Zulke cijfers onderschatten echter de impact van investeringsclaims. Dikwijls komt het niet eens aan op een arbitragezaak: de dreiging van kostbare procedures is voldoende om landen tot conservatisme te dwingen. Toen Indonesië in 1999 een verbod op dagbouwmijnen in bossen uitvaardigde, dreigde een groep in Indonesië werkzame mijnbouwbedrijven tientallen miljarden dollars aan compensatie te claimen.

Hoewel experts denken dat Indonesië de zaak waarschijnlijk had gewonnen, besloot de Indonesische overheid de milieuregulering te versoepelen en een uitzondering te maken voor deze mijnbouwbedrijven. ‘Als we de mijnbouw stilleggen, eisen investeerders compensatie en Indonesië kan dat niet betalen,’ zei de Indonesische minister van Milieu in een verklaring.

Zogenaamd publiek belang

Door investeringsverdragen hebben overheden steeds minder democratische bewegingsruimte. Het publieke belang moet binnen wat afgesproken is in investeringsvedragen - wat dat ook moge zijn - gedefinieerd worden. Beleid dat lang tot het standaardpakket behoorde, is opeens niet langer toegestaan. Een devaluatie van de munteenheid, zoals Frankrijk keer op keer deed na de Tweede Wereldoorlog, kan claims uitlokken. Een staatsbankroet, , waar bijvoorbeeld Duitsland zich chronisch aan bezondigde in de eerste helft van de twintigste eeuw, kan op claims rekenen. Zelfs milieu- en volksgezondheidsmaatregelen worden steeds moeilijker als ze investeerdersbelangen raken.

In recente jaren zijn er bijvoorbeeld claims ingediend tegen het uitbannen van nucleaire energie (Vattenfall versus Duitsland); tegen tabaksregulering (Philip Morris versus Australië; Philip Morris versus Uruguay); tegen het korten van staatsobligatiehouders (Argentinië) en tegen het nationaliseren van financiële instellingen (Ping An versus België).

Decennia zijn dit soort verdragen heel routinematig afgesloten. Maar mensen worden pas wakker op het moment dat er een claim komt

Dat zulke maatregelen in het publieke belang onderwerp van claims worden, vindt Max van Leyenhorst, advocaat en arbitragespecialist bij LegalTree, terecht: ‘Een staat mag zijn eigen beleid uitvoeren; dat is het punt niet. Maar als het nieuwe beleid niet valt te rijmen met de toezeggingen van de staat aan de investeerder, dan moet de staat hiervoor instaan en de eventuele schade vergoeden. Wil een staat dit soort claims niet, dan moet je dat in het investeringsverdrag opnemen.’

Maar landen die dit soort verdragen afsloten waren nauwelijks op de hoogte van de implicaties, zo blijkt ook uit onderzoek. Lauge Poulsen en Emma Aisbett van de London School of Economics laten zien dat zo gauw de eerste investeringsclaim komt, het aantal ondertekende investeringsverdragen dramatisch afneemt. Uit interviews met dertig overheidsfunctionarissen in ontwikkelingslanden bleek bovendien dat de meerderheid zich niet besefte dat er grote financiële risico’s aan de IBO’s kleefden.

‘Decennia zijn dit soort verdragen heel routinematig afgesloten. Maar mensen worden pas wakker op het moment dat er een claim komt,’ aldus Roeline Knottnerus van SOMO.

Jackpot voor de advocatuur

Niet alleen voor claimende multinationals, ook voor advocaten en arbiters is het arbitragesysteem een goudmijn. Investeringsarbitrage is de snelst groeiende tak van internationaal recht. De beste advocatenkantoren rekenen meestal zo’n 1.000 dollar per uur, waardoor de kosten van een arbitragezaak al snel in de miljoenen lopen, zo bleek onderzoek van het Transnational Institute. Uit hetzelfde onderzoek kwam naar voren dat de gemiddelde arbitragezaak ongeveer 8 miljoen dollar aan juridische kosten met zich meebrengt. 

Sommige advocatenkantoren beginnen ook op een no-cure-no-pay-basis te werken. Als de claim wordt toegewezen, krijgen ze een percentage van de opbrengst. Dat kan behoorlijk oplopen. Volgens een artikel in het vakblad Investment Arbitration Reporter pakte advocatenkantoor King & Spalding bijvoorbeeld 80 procent op een toegewezen claim van 133 miljoen dollar.

Nog exotischer: er zijn inmiddels gespecialiseerde investeringsfondsen werkzaam die claims opkopen

Nog exotischer: er zijn inmiddels gespecialiseerde investeringsfondsen werkzaam die claims opkopen. ‘Internationale arbitrage is een nieuwe tak van sport. Een kans om creatief te zijn,’ aldus Selvyn Seidel van claimfinancier Fulbrook Management in een rondetafelgesprek over investeringsverdragen.

Ook Nederland is in deze markt vertegenwoordigd. Het Nederlandse Omni Bridgeway was al 25 jaar actief in de markt voor claimfinanciering, maar ziet inmiddels grote kansen in de wereld van investeringsclaims. Volgens haar website krijgt Omni Bridgeway bij succes tussen de 10 en 50 procent van de claimopbrengst. Ten minste 50 procent van hun klanten zijn volgens directeur Walter Remmerswaal Fortune 500-bedrijven.

De evolutie van het arbitragesysteem

Ondanks toenemende kritiek verwachten vrijwel alle geraadpleegde bronnen dat het systeem zal blijven groeien. Steeds meer argumenten worden toegestaan en steeds grotere bedragen geclaimd. Advocaten en multinationals, ambtenaren en ministers, allemaal hebben ze bijgedragen aan de groei van een vorm van internationale rechtspraak die een eigen leven is gaan leiden.

Dat nu ook ontwikkelde landen met elkaar verdragen gaan afsluiten waarin het mogelijk wordt om arbitrageprocedures te beginnen, zal de groei nog verder bevorderen. Ook in het Amerikaans-Europese handelsverdrag, waarover momenteel onderhandeld wordt, zal naar verwachting de mogelijkheid komen om naar een arbitragetribunaal te stappen. En dat is vreemd. Want sinds wanneer vertrouwen Europeanen de Amerikaanse rechtspraak niet? Of andersom?

Investeringsverdragen, internationale arbitrage: ze zijn er niet om het publieke belang te dienen, maar om de particuliere belangen van tientallen arbiters, honderden advocaten en duizenden multinationals te verdedigen, om overheden in de dwangbuis van het grootkapitaal te dwingen en een corpocratie te bestendigen.