Hoe Nederland een claimparadijs voor multinationals werd

Misschien is het je niet opgevallen, maar in april 2008 zegde Venezuela het investeringsverdrag met Nederland op. Gek werd Venezuela ervan: multinationals vestigden zich in Nederland om, gebruikmakend van het Nederlands-Venezolaanse investeringsverdrag, enorme claims in te dienen tegen het Zuid-Amerikaanse land.

‘Het Chinese oliebedrijf CNPC is geregistreerd als een Nederlands bedrijf, het Italiaanse Eni is een Nederlands bedrijf, het Amerikaanse ExxonMobil is een Nederlands bedrijf,’ aldus olieminister Rafael Ramírez tijdens een energieconferentie in Rome in april 2008. ‘Het verdrag wordt overduidelijk misbruikt en wij stappen er daarom uit.’

Vijf jaar later neemt de Tweede Kamer een motie aan. In het nieuwe vrijhandelsverdrag - de Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) - waarover de Europese Commissie in onderhandeling is met de Verenigde Staten, krijgen investeerders naar verwachting ook de mogelijkheid overheden te dagen voor een internationaal arbitragetribunaal.

‘Verdragen als de TTIP ondermijnen de democratie,’ vindt SP-Kamerlid Jasper van Dijk nu, één van de indieners van de motie. ‘Je krijgt een vorm van rechtspraak die boven de nationale democratieën gaat.’ De regering moet daarom volgens de motie ‘een onderzoek instellen naar de potentiële sociale en milieurisico’s van [internationale arbitrage, red.] voor Nederland’ en ‘naar de financiële risico’s voor de Nederlandse overheid.’

De hypocrisie zal ze in Venezuela niet zijn ontgaan.

Het claimparadijs

Dat Nederland een internationale belastingrotonde is, waar multinationals hun dochterondernemingen vestigen om gebruik te kunnen maken van de gunstige Nederlandse belastingverdragen, is welbekend. Dat Nederland eveneens welbewust gunstige investeringsverdragen afsluit om multinationals te verleiden zich hier te vestigen, is minder bekend. En dat die Nederlandse vestigingen landen waarin zij investeren via schimmige arbitragetribunalen miljoenen afhandig kunnen maken, is zo goed als onbesproken.

Nederland heeft wel honderd verdragen afgesloten. Veel meer dan de meeste andere landen, die er meestal een stuk of dertig hebben

Tot grote ergernis van claimontvangende landen is Nederland al jaren het claimparadijs bij uitstek. Uit het meest recente overzicht van UNCTAD blijkt dat Nederland wereldwijd op een tweede plek staat. Van de lopende procedures kwamen er vijftig uit Nederland, alleen uit de Verenigde Staten (136) kwamen meer claims. En Nederland staat niet op die tweede plek omdat Nederlandse bedrijven nu zo vaak procederen.

Uit onderzoek van SOMO bleek dat van 40 onderzochte arbitragezaken, 29 werden aangespannen door een bedrijf met een buitenlandse moeder. Vijfentwintig hiervan waren bedrijven die hier slechts een brievenbus hadden. Het ging daarbij ook niet om misselijke bedragen: van de veertig zaken waren er twaalf waarbij de investeerder een bedrag van meer dan één miljard dollar claimde.

Volgens advocaat Max van Leyenhorst van Legaltree zijn er twee redenen waarom er zoveel arbitragezaken via Nederland worden gevoerd. ‘Veel holdings van bedrijven zijn vanwege belastingen al in Nederland gevestigd en investeren daarom ook vanuit hier in andere landen. Daarnaast heeft Nederland erg veel investeringsverdragen afgesloten, een stuk of honderd. Veel meer dan de meeste andere landen, die er meestal een stuk of dertig hebben.’

Die Nederlandse investeringsverdragen bieden naar internationale maatstaven bovendien erg veel bescherming voor investeerders. ‘Nederlandse verdragen zijn over het algemeen heel open,’ vertelt Hege Kjos, universitair docent internationaal publieksrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Je hoeft bijvoorbeeld niet eerst naar de plaatselijke rechter te gaan. Bovendien kan een investering in de Nederlandse verdragen ‘elk soort bezitting’ zijn, er wordt geen lijst gegeven van wat de kwalificaties zijn van een investering. Nederlandse verdragen zijn dan ook toegepast op van alles: bankaandelen, waterconcessies, olievelden, beveiligingscontracten met de overheid en ga zo maar door.

Elke legaal in Nederland gevestigde investeerder valt onder de verdragen

Ook maken de Nederlandse investeringsverdragen het mogelijk om als brievenbusmaatschappij gebruik te maken van het investeringsverdrag. ‘De Nederlandse investeringsverdragen maken in beginsel geen onderscheid tussen verschillende typen investeerders,’ erkent Thijs van Son, woordvoerder voor het ministerie van Buitenlandse Zaken. ‘Elke legaal in Nederland gevestigde investeerder valt onder de verdragen.’

Zodoende is Nederland ook een aantrekkelijke vestigingsplaats voor zogenoemde ‘treaty shoppers’; bedrijven die bewust hun onderneming vestigen in landen met gunstige investeringsverdragen. Steeds meer advocatenkantoren adviseren hun klanten om rekening te houden met investeringsverdragen. En Nederland is dikwijls één van de eerste landen om naar te kijken.

Met vriendelijke groet, Venezuela

Toen Venezuela in 2008 het verdrag opzegde, liepen er al meerdere zaken vanuit Nederland. En wat voor zaken: ConocoPhillips tegen Venezuela (31,7 miljard); ExxonMobil tegen Venezuela (16,8 miljard); CEMEX tegen Venezuela (1,5 miljard); Williams tegen Venezuela (0,8 miljard). Veelal Amerikaanse oliebedrijven, deels gevestigd in Nederland, lanceerden enorme claims tegen het Zuid-Amerikaanse land.

Toen Chavéz dreigde meer nationale controle over de olievelden af te dwingen, verplaatsten oliebedrijven als Exxon hun zetel naar Nederland

Claims die, als ze gewoon vanuit Amerika hadden geïnvesteerd, nooit waren voorgekomen. De Verenigde Staten hebben namelijk geen investeringsverdrag met Venezuela. En, zoals de Venezolaanse advocaat Ramon Ramirez Quijada in een artikel stelt: ‘Van alle investeringsverdragen die Venezuela heeft geratificeerd, kan de Nederlandse als de meest vriendelijke worden gezien.’

Toen de socialistische Hugo Chavéz in Venezuela aan de macht kwam en dreigde meer nationale controle over de olievelden af te dwingen, verplaatsten oliebedrijven als Exxon hun zetel dan ook naar Nederland om bescherming te krijgen van het investeringsverdrag. Het arbitragetribunaal ziet geen problemen in zo’n zoektocht naar gunstigste verdragen.

De overlevingsclausule

In de arbitragezaak ExxonMobil tegen Venezuela eiste de oliegigant een schadevergoeding van 10 miljard dollar. Het bedrijf had winst misgelopen, omdat Venezolaanse regering besloot een groter deel van de oliewinst af te romen. Onteigening volgens Exxon. Het oliebedrijf had zich echter pas sinds 2005 in Nederland gevestigd.

Ondanks de bezwaren van Venezuela dat hier ‘misbruik van rechten’ werd gemaakt, kreeg de zaak groen licht van het ICSID-tribunaal. Het tribunaal erkende weliswaar dat de voornaamste reden voor de verhuizing naar Nederland was dat de investering op deze manier beter beschermd zou zijn, maar Exxon stond hierin volledig in haar recht. Het is kennelijk geen verdragsmisbruik wanneer bedrijven zich ergens vestigen puur en alleen om verdragsbescherming te krijgen.

De zaak van Exxon loopt nog, maar verschillende procedures gestart onder het Nederlandse verdrag zijn door de Venezolaanse regering al geschikt. Zo kreeg het Italiaanse Eni 700 miljoen dollar, het Amerikaanse Williams Companies 420 miljoen dollar en het Zwitserse Holcim 650 miljoen dollar.

Maar liefst vijftien jaar kunnen investeerders procederen, zolang de investeringen maar zijn gemaakt in de periode dat het verdrag actief was.

De ervaring met opportunistische multinationals die zich verplaatsen naar het land met de sterkste investeringsbescherming, leerde Venezuela dat wanneer ze een verdrag afsluit met één land, ze dat eigenlijk doet met de hele wereld. Het was reden genoeg voor Venezuela om 24 investeringsverdragen op te zeggen of aan te passen.

Maar onder een investeringsverdrag uitkomen blijkt lastig. In Nederlandse verdragen is namelijk een zogenoemde ‘overlevingsclausule’ opgenomen. Maar liefst vijftien jaar kunnen investeerders procederen, zolang de investeringen maar zijn gemaakt in de periode dat het verdrag actief was. Dat Venezuela in januari 2012 besloot het lidmaatschap van arbitragetribunaal ICSID op te zeggen, zal het land dan ook niet verlossen van toekomstige claims.

De tegenbeweging

Het beleid van Venezuela is al lang geen uitzondering meer. Ook landen als Zuid-Afrika zien grote problemen in internationale arbitrage. ‘Toen ik het roer overnam als verdragsonderhandelaar in 2001, was ik geschokt toen ik een investeringsverdrag las,’ zegt Randall Williams, directeur van de afdeling handelsbeleid en -onderhandelingen in Zuid-Afrika. ‘Als dit een persoonlijk contract was, zou niemand hem ondertekenen. Waarom zou een staat dat dan wel doen?’

Sinds 2012 is Zuid-Afrika, na een uitgebreide herziening van het handelsbeleid, eveneens begonnen verdragen op te zeggen. De investeringsbeschermingsovereenkomsten met België en Luxemburg, Spanje, Duitsland en Zwitserland werden vorig jaar al opgezegd en in oktober 2013 sneuvelde ook het investeringsverdrag met Nederland.

De groeiende kritiek op internationale arbitrage - de gebrekkige transparantie; de belangenconflicten van arbiters; de scheve balans tussen investeerdersrechten en -verantwoordelijkheden - beperkt zich niet tot ontwikkelingslanden. Ook Canada, Zweden en de Verenigde Staten nemen momenteel hun verdragen onder de loep. Australië neemt niet langer clausules op in nieuwe overeenkomsten. En India heeft, nadat het Britse Vodafone dreigde onder het Nederlandse investeringsverdrag een arbitrageproces begon om een belastingverhoging te stoppen, alle lopende verdragsonderhandelingen stopgezet.

Striktere normen

Ondanks al deze claims en kritiek, is er in Nederland nauwelijks discussie over investeringsverdragen. Weliswaar komt er nu een discussie op gang over het vrijhandelsverdrag met de Verenigde Staten, maar het feit dat Nederland decennia inzette op de meest investeerdervriendelijke verdragen, is vrijwel afwezig in die discussie.

Dat is vreemd. Want als het aan Nederland ligt, zal het verdrag met de Verenigde Staten de nodige mitsen en maren bevatten alvorens een investeerder naar het arbitragetribunaal kan stappen. Mitsen en maren, die in Nederlandse verdragen met ontwikkelingslanden dikwijls compleet afwezig zijn.

Op het moment dat de Kamer zich over een investeringsverdrag uit kan spreken is het alleen ja of nee. En dan is het eigenlijk altijd ja

Alle klachten over gebrekkige transparantie en inspraak van de volksvertegenwoordiging, die nu bij het TTIP-verdrag spelen, zijn bovendien evengoed van toepassing op het verdragsbeleid van Nederland zelf. Althans, die inspraak is er in potentie wel, maar de interesse is er niet. Wie op zoek gaat naar Kamerdebatten over het beleid dat ons een claimparadijs maakte, zoekt tevergeefs.

‘Op het moment dat de Kamer zich over een investeringsverdrag uit kan spreken is het alleen ja of nee. En dan is het eigenlijk altijd ja,’ aldus Roeline Knotterus van SOMO. Sterker nog, vaak wordt er niet eens een expliciet ja gezegd. Pas als één vijfde deel van de Tweede Kamer aangeeft dat ze over een verdrag wil stemmen, gebeurt dat.

VOC-mentaliteit

Waarom is er plotseling zoveel aandacht voor de TTIP en was die er nooit voor Nederlandse investeringsverdragen? Er is één groot verschil: de TTIP wordt afgesloten met een land dat zelf ook een groot-investeerder is. Nederlandse investeringsverdragen werden veelal afgesloten met ontwikkelingslanden als Venezuela, landen die kapitaal importeren, maar nauwelijks exporteren. Om die reden is Nederland, hoewel haar verdragen er alle ruimte toe bieden, zelf welgeteld nul keer voor een arbitragetribunaal gedaagd.

Het is pas nu, wanneer er de dreiging bestaat dat Nederland door Amerikaanse investeerders gedaagd kan worden, dat er aandacht komt voor investeringsverdragen. Er worden moties ingediend, Kamervragen gesteld en er verschijnen lange opiniestukken over de gevaren van internationale arbitrage. ‘Die hypocrisie is vrij stuitend,’ constateert Bas Eickhout, Europarlementariër voor GroenLinks.

Decennia hebben Nederlandse regeringen, vrijwel zonder parlementaire controle, meegewerkt aan de groei van internationale schaduwrechtspraak

Toch kleven ook aan de bilaterale verdragen grote risico’s voor Nederland. Kleintjes worden groot, kapitaalimporteurs worden kapitaalexporteurs, en zo kunnen de extreem investeerdervriendelijke verdragen zich wel eens tegen Nederland keren. In 2012 werd België bijvoorbeeld al gedaagd door Ping An, een Chinese levensverzekeraar, omdat ze de bank Fortis nationaliseerde zonder daar adequate compensatie voor te betalen. Dat kan Nederland ook overkomen.

Maar toch: het verdragsbeleid van Nederland getuigt van een VOC-mentaliteit. Decennia hebben Nederlandse regeringen, vrijwel zonder parlementaire controle, meegewerkt aan een explosie aan investeringsbescherming. Zo hebben ze meegewerkt aan de groei van internationale schaduwrechtspraak. Allemaal om een paar stuivers belastinggeld te verdienen en accountants-, advocaten- en trustkantoren te helpen bij hun handel en wandel.

Dat er kritisch naar de Europese Commissie wordt gekeken is ongetwijfeld terecht, maar Nederland heeft zelf ook een enorme klont boter op het hoofd.