Mag de NSA ons bespioneren?

Een opmerking vooraf: het staat nog niet onomstotelijk vast dat de National Security Agency (NSA) Nederlandse burgers bespioneert. Vorige zomer dook een Powerpoint-slide op waaruit zou blijken dat de NSA van 1,8 miljoen telefoontjes de metadata heeft onderschept. Maar het is nog steeds onduidelijk wie die data precies heeft afgetapt, waar dat is gebeurd, of het internationale telefoongesprekken waren of juist binnenlandse.

De Amerikaanse generaal Keith Alexander hintte erop dat deze data door de nationale inlichtingendiensten (in ons geval de AIVD en de MIVD) zijn verstrekt. Alle geruchten wijzen erop dat de kans in ieder geval aanwezig is dat de NSA ook bij ons metadata inwint.

Als dat het geval is, mag dat dan zomaar? Is dit geen schending van onze soevereiniteit? En hoe zit het met onze burgerrechten?

Wat zegt de Amerikaanse wet hierover?

Voor de Amerikaanse wet is het geen enkel probleem dat wij bespioneerd worden. De spionage van niet-Amerikanen wordt op drie manieren gereguleerd: via de PATRIOT Act, de Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA) en Executive Order 12333. 

Bepaling 215 van de PATRIOT Act maakt het mogelijk voor de FBI, maar ook de NSA, om onder meer metadata in bulk op te vragen bij bijvoorbeeld telecommaatschappijen in én buiten Amerika. Het PRISM-programma, waarbij massaal data wordt opgevraagd bij partijen als Google, Skype, Apple en Yahoo!, is op deze wet gegrondvest.

De PATRIOT Act is berucht in Europa. De wet heeft namelijk een zogenoemde ‘extra-territoriale werking,’ waardoor de wet op alle bedrijven ter wereld van toepassing is, zolang er een ‘systematische’ aanwezigheid is in de VS. Dus als een Nederlands bedrijf een dochteronderneming of een kantoor in Amerika heeft, valt dat bedrijf als geheel onder de reikwijdte van de PATRIOT Act. In 2005 leidde dit tot een politieke rel tussen de Europese Unie en de Verenigde Staten, omdat Amerikaanse opsporings- en veiligheidsdiensten de PATRIOT Act gebruikten om toegang te krijgen tot het betalingsverkeer van Europeanen.

Op basis van de FISA, die al sinds 1978 van kracht is, kan de NSA telecommaatschappijen dwingen om informatie in hun netwerk te tappen. Zo wordt verondersteld dat kabelaar Level 3 Communications op basis van deze wet gedwongen werd om het dataverkeer tussen de Google-databases af te tappen. Deze wet zet bedrijven dus aan zelf hun klanten te bespioneren.

Executive Order 12333 is een geheim presidentieel besluit. In december heeft de Amerikaanse overheid in gesprekken met de Europese Unie aangegeven dat dit besluit massale surveillance buiten het grondgebied van de Verenigde Staten mogelijk maakt. De exacte tekst is echter niet naar buiten gebracht. ‘Het besluit legt geen restricties op aan de bulkverzameling van data die zich buiten de VS bevinden,’ schreven ambtenaren aan de Amerikaanse Raad van Ministers. Dat is duidelijke taal. Onduidelijk is wat er precies met deze wet in de hand wordt verzameld. Vermoedelijk geldt deze wet als een soort achtervang om die gegevens te bemachtigen die buiten het bereik van de PATRIOT Act en de FISA liggen, zoals gegevens van Amerikanen in het buitenland.

Wat zegt de Nederlandse wet?

Als de NSA in Nederland data onderschept, is dat in strijd met de Nederlandse grondwet. Inlichtingenvergaring wordt in Nederland gereguleerd door de Wet op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (WIV 2002). Buitenlandse inlichtingendiensten dienen zich te verstaan bij de AIVD of de militaire inlichtingendienst MIVD als ze informatie wensen te vergaren op Nederlandse bodem. De controle daarvan ligt bij de parlementaire commissie, ook wel de Commissie Stiekem genoemd, en bij toezichthouder CTIVD.

Daarbij geldt dat de methode van vergaring in overeenstemming moet zijn met de WIV 2002. Die geeft aan welke bevoegdheden de inlichtingendiensten hebben en welke rechtswaarborgen er zijn. Het massaal onderscheppen van internetverkeer (waaronder ook telefoonverkeer), wat de NSA doet, is verboden. Deze massale interceptie wordt binnenkort mogelijk wel toegestaan voor de AIVD en MIVD. In theorie zou dan ook de NSA toestemming kunnen krijgen om in Nederland verkeer te onderscheppen. 

Kan een rechtszaak hier iets aan veranderen? 

Een aantal individuen en organisaties heeft de Nederlandse staat gedagvaard. De eisers beschuldigen de AIVD en de MIVD ervan gebruik te maken van gegevens van Nederlanders die door de NSA zouden zijn onderschept. Zij noemen dit ‘witwassen’ van data die illegaal is verkregen. Daarmee wordt volgens de aanklagers de persoonlijk levenssfeer en communicatievrijheid van de Nederlandse burger geschonden.

Daarnaast willen de eisers dat de Nederlandse staat kordater optreedt tegen de afluisterpraktijken van de NSA in Nederland. Op basis van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens heeft de Nederlandse staat een zogenoemde ‘positieve verplichting,’ een plicht om de Nederlandse burger actief te beschermen tegen onwettige praktijken. In februari moet de Nederlandse staat met een reactie op de beschuldigingen komen. Het zal nog maanden duren voordat de rechtszaak daadwerkelijk ter zitting komt. Of een rechtszaak iets aan de wetsovertredingen door de NSA kan doen, valt nog niet te zeggen.

Wat zegt het internationale recht?

Daarover zijn rechtsgeleerden het niet eens. Er wordt namelijk verrassend weinig gezegd in het internationaal recht over internationale spionage. Er zijn twee zaken waar het internationaal recht van belang is.

De eerste is inbreuk op de nationale soevereiniteit. Nationale soevereiniteit staat centraal in het internationale recht, maar is niet absoluut. Er zijn omstandigheden waarin het denkbaar is dat er inbreuk op wordt gemaakt, bijvoorbeeld gewapend optreden met toestemming van de VN Veiligheidsraad. Spionage in dienst van gewapend (en gesanctioneerd) optreden is dus toegestaan.

In vredestijd gelden er meer beperkingen en staat de soevereiniteit op de eerste plaats. Uit de Snowden-onthullingen blijkt dat de NSA ook diplomaten bespioneert, zoals regeringsleiders, EU- en VN-kantoren en diplomatieke posten. Volgens het Verdrag van Wenen inzake het Diplomatieke Verkeer is dit niet toegestaan. Dit internationale verdrag is ook door de Verenigde Staten ondertekend.

Het probleem is echter dat veel landen zich schuldig maken aan diplomatieke spionage en daarvoor nooit worden vervolgd. Hooguit wordt een diplomaat persona non grata. Het Internationale Hof van Justitie komt er nooit aan te pas. Sommige rechtsgeleerden menen dan ook dat er een internationaal gewoonterecht is ontstaan waarbij dit soort spionage toelaatbaar is.

De al eerder genoemde extra-territoriale werking van de PATRIOT Act is in principe in strijd met het internationale recht. Je mag als land niet zomaar jouw regels opdringen aan een ander. Maar ook hier geldt: als landen er geen juridisch probleem van maken, dan is het min of meer toegestaan.

Maar we hebben toch ook nog mensenrechten?

Ja, dit is het tweede soort inbreuk dat het internationale recht adresseert. In het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (BuPo, 1966) is een artikel opgenomen over de bescherming van privacy. Dit VN-verdrag is een van de belangrijkste mensenrechtenverdragen. 

Het privacyartikel gaat echter niet specifiek in op spionage. En de verwoording laat veel ruimte voor interpretatie waardoor juristen allerlei kanten op kunnen redeneren. Belangrijker is dat de handhaving ervan problematisch is. Individuen kunnen zaken voor het Mensenrechten Comité brengen, maar dit VN-orgaan kan alleen advies uitbrengen. Het is aan de nationale rechtbanken om vervolgens bindende uitspraken te doen. Als gedupeerde Nederlander kun je geen verhaal halen bij een Amerikaanse rechter. Daarnaast hebben de Verenigde Staten belangrijke voorbehouden bedongen bij dit verdrag. Eigenlijk komt het erop neer dat wanneer een uitspraak van het comité niet bevalt, en dat gebeurt nog wel eens, het Amerikaanse Congres dit naast zich neer kan leggen.

Spionage kan alleen onder het bindende internationale recht vallen als daar politieke wil voor bestaat. Die wil was er nooit en zal er vermoedelijk ook nooit zijn. Nationale veiligheid is een zeer gevoelig onderwerp, dat zelfs binnen de Europese Unie angstvallig van iedere bemoeienis wordt afgeschermd. Wie van mening is dat zijn rechten worden geschonden, zal dus niet naar de rechter moeten stappen, maar op verkiezingsdag zijn onvrede moeten laten blijken.