‘Den Haag’ en de rechter zijn de burger kwijtgeraakt. Dat kan ons de democratische rechtsstaat kosten

Het stormt in Nederland. De coronacrisis was bijna voorbij maar meldt zich weer. Zijn sommige voetbalfans nog licht ontvlambaar door de vorige ophokkingen? Korte lontjes alom. Niet alleen veeboeren hebben hun vertrouwen in de overheid verloren. Een divers publiek loopt te hoop tegen de ‘priktatuur’ van kabinet en wetenschap. En dat is niet alles.

Gewone burgers, vooral in de gewesten het verst van de Randstad, voelen zich verlaten en uitgesloten van de vooruitgang. Zij wonen intussen in fusiegemeentes met aan Nescio’s brein verwante namen als Westerkwartier, Beekdaelen en Waadhoeke. Hun stadhuis, dokter en politie zijn als het meezit op een half uur rijden te vinden, de school is dicht en de bibliotheek vervangen door een afhaalpunt. Voor een rechter moeten zij met een beetje pech naar de grote stad in een naburige provincie.

Geen wonder dat het min of meer tevreden politieke midden blijft krimpen. Zodanig dat er bijna geen alternatief is voor de vierpartijencoalitie die in januari aftrad wegens de toeslagenaffaire. Na duizend kronkels en verwijten namen zij zich voor toch weer samen te gaan regeren, wat voorlopig meer wantrouwen dan hoop wekt. Wat kwam er terecht van de democratische verantwoording? Wat hebben zij dan geleerd?

De ramp die maar niet doordrong

De toeslagenaffaire kwam weer met een dreun midden in de aandacht nadat het CBS had opgeteld hoeveel kinderen van gedupeerden uit huis zijn geplaatst: meer dan 1.100 – een schokkend getal dat de menselijke ramp beter invoelbaar maakt dan een staatssecretaris die erkent dat zij niet meer weet wanneer alle slachtoffers recht zal zijn gedaan.

Wie dacht dat de toeslagenaffaire een uitzondering was van een overheid die ernstig tekortschiet, is vergeten hoe de decentralisatie van het jeugdbeleid een voorspelde ramp is geworden, hoe opeenvolgende kabinetten de overmatige uitstoot van stikstof willens en wetens met nepmaatregelen onder de mat hebben geveegd. Het onvermogen de schade veroorzaakt door gaswinning in Groningen en Drenthe fatsoenlijk te herstellen. En ga zo maar door.

De toeslagenaffaire is vooral uniek omdat daarin alles lijkt samen te komen wat er met de Nederlandse overheid is ontspoord: de onbeheersbaarheid van grote uitvoeringsorganisaties, die vrijwel onuitvoerbare spoedopdrachten hebben te verwerken die onvoldoende zijn uitgedacht door een samenklontering van politiek en bestuur, wetgeving en parlementaire controle.

Schoolvoorbeelden zijn, behalve het toeslagencircus, de Participatiewet en de regeling met betrekking tot het Persoonsgebonden budget (pgb), die beide uitgaan van de perfect georganiseerde burger die graag ambtelijke formulieren invult en per kerende post opstuurt. Helaas voor de zakelijke overheid zijn er maar weinig van dat soort gedigitaliseerde modelburgers. Met al die herhaalde overheidsrampen tot gevolg.

Daardoor zijn steeds parlementaire enquêtes nodig om het eigen falen aan het licht te brengen. Die eindigen meestal met het benoemen van wat iedereen al kon weten en het aanwijzen van een schuldige. Als die is afgetreden haalt iedereen opgelucht adem en verandert de werkwijze niet. De overheid als wispelturig geleid en wantrouwig ingesteld bedrijf.

De rechtspraak faalde als dijkbewaking

Tot overmaat van ramp wordt steeds duidelijker dat de rechtspraak, de dijkbewaking van de democratische rechtsstaat, niet optimaal heeft gefunctioneerd in de toeslagenaffaire. De rechtspraak is al overbelast doordat de andere twee poten van de trias politica (de wetgever en het bestuur) te veel twee handen op één buik zijn.

De rechtspraak heeft burgers jarenlang niet naar behoren beschermd tegen een ontketend overheidsapparaat

Hoeveel druk door het bestuurlijk-parlementair complex is uitgeoefend op de rechterlijke macht in het drama van de kinderopvangtoeslagen is lastig te achterhalen. Zeker is dat het maatschappelijk klimaat jacht op fraudeurs eiste. De rechtspraak heeft burgers jarenlang niet naar behoren beschermd tegen een ontketend overheidsapparaat, dat volgens het rapport van de parlementaire ondervragingscommissie ‘ongehoord onrecht’ heeft aangericht. Het duurde lang voordat daar weerwerk tegen kwam uit de Kamer en nog langer voordat de wetgever de wet iets aanpaste.

De rechtspraak moet de laatste buffer zijn tussen de burger en een overmachtige overheid. Dat dat jarenlang niet zo is geweest, maakt de affaire een alarmerend signaal dat de rechtsstaat in gevaar is. Wie dat zegt en schrijft – zoals de vorige Nationale Ombudsman, Alex Brenninkmeijer – kan erop rekenen dat hij door sommige academische collega’s min of meer buiten de discussie wordt geplaatst.

Toen de Raad van State toch kansen zag voor redelijkheid

De afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State erkende pas in 2019 dat de wet niet zo streng hoefde te worden gelezen als ze tot dan toe had gedaan.

Dat had eerder gekund, erkende de voorzitter van de afdeling bestuursrechtspraak in een eerste reactie op het rapport van de ondervragingscommissie. De Landsadvocaat schreef in 2009 al dat de wet matig en redelijk kon worden gehanteerd – zijn advies werd op één ‘strenge’ zin na genegeerd en zoekgemaakt. De Nationale Ombudsman trok in 2015 al aan de bel dat de gevolgen van de harde toepassing van de wet inhumaan waren.

Die mildere lezing van de wet had al veel eerder gemoeten en gekund, schreven ook ter zake bevoegde hoogleraren als Leo Damen en Leonard Besselink. De laatste twee lezen de wet als een bevoegdheid voor de Belastingdienst om het teveel op voorschot betaalde terug te vorderen, niet noodzakelijkerwijs de hele toeslag. Besselink: ‘Slechts over het bedrag van de terugvordering wordt iets gezegd, niet over het bedrag dat teruggevorderd kan of moet worden.’

De commissie van bestuursrechters die hun bijdrage aan de toeslagenaffaire onderzochten, beschreven hoe verschillende rechtbanken al eerder zagen dat het anders moest en anders kon. Het wachten is nu op hoe de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State eind november gaat uitleggen waarom ze tot 2019 volhield dat er geen andere dan een strenge lezing van de wet kon zijn, en waarom dat na 2019 toch kon.

Alles-of-niets was geen uitgemaakte zaak

Voor beide standpunten waren kennelijk juridische argumenten aan te voeren. Dan zijn het waarschijnlijk maatschappelijke of gewijzigde politieke overwegingen die de omslag bij de hoogste bestuursrechter veroorzaakten. Als dat zo is – na zoveel jaren leed bij duizenden gedupeerden – dan wordt daarmee bevestigd dat de rechters bij de Raad van State ver van de praktijk staan. Wij zien slechts het topje van de ijsberg, schrijft voorzitter Van Ettekoven in zijn reactie op het harde oordeel van de Parlementaire ondervragingscommissie.

De toeslagenaffaire is een kettingbotsing van mensen en instanties die onvolledig hun verantwoordelijkheid namen

De toeslagenaffaire is niet de schuld van één staatsmacht of instelling. Het lijkt meer een kettingbotsing van mensen en instanties die hun verantwoordelijkheid onvolledig hebben genomen. Den Haag én de rechtspraak bleven bezig met algemene noties en hadden te weinig zicht op de werkelijkheid. Het is maar de vraag of dat aan het licht was gekomen zonder de niet-aflatende vraag naar de feiten van de Kamerleden Leijten en Omtzigt en de journalisten Klein (RTL) en Kleinnijenhuis (Trouw). De gedupeerden zijn nog lang niet allemaal geholpen, het lek in de rechtsstaat is langzamerhand in volle omvang in beeld.

Vreemde ogen dwingen: de Venetië-commissie

Op voorstel van Pieter Omtzigt (destijds nog bij het CDA) vroeg de Tweede Kamer de Venetië-commissie van de Raad van Europa om een oordeel over het hele complex. De commissie onderzoekt meestal wetten of wetsontwerpen in Midden- en Oost-Europa waar rechtsstatelijke vragen over zijn. Dit keer werd een heel nationaal systeem onder de loep genomen.

Met een grote precisie beschrijft de commissie in een evenwichtig rapport wat er fout gegaan is in de toeslagenaffaire. Nederland is een hoogontwikkelde rechtsstaat waarin alle betrokkenen bij de affaire de wil hebben getoond hun werkwijze te verbeteren. De Tweede Kamer krijgt flink wat adviezen mee om de eigen werkwijze te verbeteren, zowel als medewetgever als in haar controlerende taak.

De commissie bepleit een versterking van de Kamer die in vergelijking met relevante buurlanden weinig leden telt. Meer ondersteuning gericht op inhoud, niet beeldvorming zou helpen. De rol van de oppositie in de controle zou bereikt kunnen worden door tot een parlementair onderzoek al door dertig leden te laten besluiten – nu is daar een meerderheid voor nodig.

De Venetië-commissie formuleert in verschillende elegante bewoordingen dat het vooral gaat om de juiste rolopvatting voor leden van het parlement en de regering. En voegt er praktische wetgevingstips aan toe zoals het inbouwen van regelmatige checks of de beoogde doelen wel worden bereikt. Plus het opnemen van op maat gesneden uitzonderingsmogelijkheden in de wet.

Kansjes voor de nieuwe bestuurscultuur

Voor serieuzere omgang met de adviezen van de Nationale Ombudsman is politieke wil nodig, schrijft de commissie. Zij prikt ook het veelgehoorde Rutte-argument door dat persoonlijke opvattingen van ministers of ambtenaren niet bij de vrije informatievoorziening van de regering aan het parlement horen. Loyale en constructieve samenwerking moet de basis zijn, aldus de commissie. Kansjes voor de nieuwe bestuurscultuur.   

Ook voor de rechtspraak van de afdeling bestuursrecht van de Raad van State heeft de Venetië-commissie een heldere boodschap: van 2012 tot 2019 heeft de afdeling de harde lijn gevolgd in kindertoeslagzaken, in strijd met het Europees recht. Haar rechtspraak hield geen rekening met de noodzaak te komen tot een evenwichtige en proportionele uitkomst. Bovendien was het afnemen van de hele toeslag in strijd met de eigendomsrechten gegarandeerd door de Europese conventie van de rechten van de mens.

Het is nu aan de afdeling rechtspraak van de Raad van State haar gezag in dit soort zaken te herstellen. Omdat de rechtsstaat dat nodig heeft. En al was het maar om de weer opgelaaide discussie te smoren of bestuursrecht beter bij de gewone trits rechter-gerechtshof-Hoge Raad zou thuishoren.

Aan de slag, en wel nu in de kabinetsformatie

Gekozen politici in de Kamer en vooral zij die betrokken zijn bij de kabinetsformatie kunnen met dit advies uit Venetië aan de slag om de noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden aan de praktijk van de rechtsstaat te verrichten. Er zijn weinig betere manieren om het wantrouwen weg te nemen bij de afhakers en smalende cynici.

Voor de gemarginaliseerde buitengewesten van het land is meer nodig. Een deltaplan terugkeer publieke diensten. Laat dat beknopte regeerakkoord een simpel voornemen bevatten: iedere burger heeft recht op een dokter, een brandweer- en politiepost, een basisziekenhuis, een bibliotheek, een gemeentehuis, een rechter en een school op niet meer dan een kwartier rijden. Dat betekent het heropenen van ‘onrendabele’ publieke voorzieningen. Om iedere Nederlander te laten meetellen.

Meer lezen: