Die andere belangrijke Amerikaanse verkiezing – en wat Nederland ervan kan leren

Nino, zoals hij zichzelf met enige vertedering liet noemen, voedde graag het beeld van een gezellige pastareclame op het Italiaanse platteland. Traditioneel, katholiek, liefhebber van het goede leven. En iemand die niks ophad met homo’s, abortus en andere nieuwlichterij. De juridische vaderfiguur die ons bij de les - in zijn geval: de Grondwet - houdt.

De onverwachte dood van Antonin Scalia tijdens een jachtpartij in Texas bracht vorige maand een golf van uiteenlopende reacties op gang. De man die de zittingen van het Supreme Court verlevendigde met zijn gekruide ondervragingen was een knap, maar omstreden jurist. Hij wilde politiek weren uit de rechtspraak, maar was de meest politieke opperrechter van de laatste dertig jaar.

De strijd om zijn post die losbrandde na zijn overlijden, illustreert hoe politiek het hoogste juridische ambt in de Verenigde Staten is. Scalia propageerde dan wel strikte toepassing van de Grondwet, de praktijk van zijn rechtsprekende werk kan evengoed worden samengevat als uiterst conservatief politiek activisme. Neem alleen al de door hem teruggedraaide wetgeving die het grote geld uit verkiezingscampagnes wilde halen.

Voor het Hof werd deze week gepleit in een Texaanse abortuszaak die grote landelijke gevolgen kan hebben – de tegenstanders van abortus misten rechter Scalia.

Hoe werkt het Supreme Court?

De wil van het volk komt tot stand door strijd. Daarover gaat politiek. Zo komen wetten tot stand. Die moeten worden uitgelegd in praktische situaties. Daarover gaat zo nodig de rechter. Maar de leidende principes van een land staan in de Grondwet. In Nederland gaat de wetgever na of zijn eigen wetten in overeenstemming zijn met de Grondwet. In de Verenigde Staten berust die taak bij het Supreme Court. Dat geeft macht.

Als president Obama een opperrechter benoemd krijgt, dan zou het Hof voor het eerst in lange tijd een gematigd progressieve meerderheid kunnen hebben

De Amerikaanse Grondwet voorziet in een delicaat machtsevenwicht. Het is boeiend en belangrijk wie de volgende bewoner van het Witte Huis wordt, maar zoals Barack Obama heeft ervaren, kan de president weinig voor elkaar brengen zonder medewerking van het Congres, dat wil zeggen de Senaat én het Huis van Afgevaardigden. Maar die twee machten in het Amerikaanse bestel worden regelmatig geconfronteerd met uitspraken van het Supreme Court dat met zijn uitleg van de Grondwet voor jaren vastlegt wat mag en niet mag in Amerika.

Het is de driehoek die ertoe doet. Op de rechterlijke punt zwaaide Scalia regelmatig de scepter. Mét Scalia waren er vijf conservatieve rechters in het uit negen leden bestaande Supreme Court. Zonder hem vier.

Als president Obama vóór zijn vertrek in januari 2017 een opperrechter benoemd krijgt, dan zou het Hof voor het eerst in lange tijd een gematigd progressieve meerderheid kunnen hebben. Voor hoelang weet niemand. Het Hof kent verschillende oudere zeventigers en jonge tachtigers. Maar dat risico willen de Republikeinen niet lopen.

Wat willen de Republikeinen dan?

Over die strijd: Scalia was nog niet begraven toen Mitch McConnell, de leider van de Republikeinse meerderheid in de Senaat, aankondigde dat Obama zich de moeite kon besparen een opvolger voor Scalia te nomineren. De Senaat zou die niet eens in behandeling nemen. Wie de nieuwe opperrechter wordt is volgens de Republikeinen zo belangrijk dat het Amerikaanse volk zich daarover moet uitspreken. Kortom, een volgende president moet die belangrijke plek vervullen.

Dat staat nergens in de Grondwet. Artikel 2, sectie 2 draagt de president op rechters in het Supreme Court te benoemen, met instemming van de Senaat. In een eerder debat, toen een Republikeinse president in zijn laatste jaar nog een opperrechter wilde benoemen, heeft dezelfde McConnell het bestaan ontkend van een ongeschreven regel dat de president in zijn laatste zes maanden niet meer zulke belangrijke benoemingen mocht doen. Waarom die fantasieregel nu in de laatste negen maanden van een presidentiële termijn wel zou gelden, verklaart hij niet.

Op het Scotusblog, een professioneel blog over het Supreme Court, schreef president Obama een stukje waarin hij zijn voornemen aankondigde de komende weken een uiterst gekwalificeerde rechter voor te dragen die de grenzen van de rechterlijke bevoegdheden kent, die recht doet aan het belang van de bestaande rechtspraak, maar bij onduidelijkheid in het bestaande recht naar beste vermogen de wet zal uitleggen in overeenstemming met de Grondwet.

Het was volgens de handboeken, maar de Republikeinse voorzitter van de juridische commissie uit de Senaat, Chuck Grassley, viel de president op hetzelfde blog direct aan op zijn pretentie een rechter te kunnen benoemen, terwijl hij hem alleen maar mag voordragen. Letterlijke lezing van de Grondwet, waar de huidige generatie Republikeinen zo tuk op is, geeft hem ongelijk. ‘The president shall appoint,’ staat er. Het zogenaamd juridisch gehakketak tekent de politieke lading van de opvolging.

Vorige week ontving de president McConnell en Grassley in het Oval Office. Hij heeft hen er ongetwijfeld aan herinnerd dat het zijn taak is te zorgen dat het Hof volledig bezet is. En dat het hun taak is daar aan mee te werken. Witte rook leverde het niet op.

Cynici twitterden: zelfs als hij met de zoon van Scalia komt, blokkeren de Republikeinen de benoeming. Met de meerderheid in het Supreme Court en in beide Huizen van het Congres hadden de Republikeinen twee van de drie hoeken van de driehoek in handen. Zij nemen graag een kanskaart in de hoop die positie met een Republikeinse president na Obama te kunnen behouden.

Maar er wordt wél gedebatteerd

Onder aanvoering van rechter Scalia heeft een conservatieve meerderheid in het Hof de laatste jaren ruim baan gemaakt voor persoonlijk wapenbezit, wetgeving teruggedraaid die paal en perk stelde aan de macht van het grote geld in verkiezingscampagnes en de mogelijkheid van consumentengroepen om schade bij het bedrijfsleven te verhalen. De conservatieve meerderheid besliste in 2000 dat George W. Bush president kon worden, ondanks een sliert dubieuze affaires met ouderwetse stembiljetten en stemmachines zonder deugdelijke verslaglegging. Scalia’s advies aan zijn opponenten: ‘Wen er maar aan.’

De politisering van het publieke debat in de Verenigde Staten is heftig. Maar het debat wordt wel gevoerd

Scalia heeft ook nederlagen gekend: in 2003 behoorde hij tot de minderheid in het Supreme Court dat oordeelde dat homoseksuele handelingen met wederzijds goedvinden niet langer de gevangenisstraf waard waren. De Texaanse zaak maakte landelijk ruimte voor de opening naar het homohuwelijk dat sindsdien in steeds meer staten mogelijk is geworden. Scalia heeft zich er nooit mee verzoend. Het Hof hield Obamacare, het zorgplan van de president, goeddeels ongeschonden in stand.

De politisering van het publieke debat in de Verenigde Staten is heftig. Maar het debat wordt wel gevoerd, met de beste argumenten die iedereen naar voren kan brengen. Wie daarmee een ogenblik vergelijkt hoe Nederland de toetsing aan de Grondwet heeft geregeld, staat er wat beteuterd bij.

Want hoe staat het daarmee?

De gedachte in het Nederlandse bestel is dat de gekozen Kamers als medewetgever (met de regering) het best gelegitimeerd zijn om te bepalen of (nieuwe) wetten in overeenstemming zijn met de Grondwet. De Eerste Kamer maakt daar regelmatig serieus werk van. De Tweede Kamer zit dichter bij de waan en de wijsheid van de dag en geeft zichzelf bijna per definitie gelijk dat door een meerderheid gewenste nieuwe wetgeving een grondwettelijke basis heeft.

Een initiatief van Femke Halsema om constitutionele toetsing mogelijk te maken, heeft het niet gehaald. Wij van Wc-eend schrijven feilloze wetten. Dat blijkt ook regelmatig in de praktijk van het bestuur. Vandaar al die parlementaire enquêtes, die ook weer het eigen vlees keuren en soms verdacht mild uitpakken – zie de bodemloze Fyraput. Schouderophalen als democratische levenswijsheid.

Zo voorkomt de politieke macht van alledag dat de democratische rechtsstaat in dit land evenwichtiger verankerd en bevochten wordt. In dat licht gezien is de harde strijd om iedere zetel in het Amerikaanse Supreme Court een gevecht om met enig respect naar te kijken. Het zal spannend worden, en er is regelmatig ook best wat te lachen. Reken de komende tijd maar op John Oliver.

Verder lezen?